Por Carmen Meza Ingar Ph. D.
Representante titular dela Universidad
Peruana ante la Comisión Revisora
Del Código de los Niños y Adolescentes
En el Congreso de la República
I.-Resumen.- II.-Introducción.- III.-Crisis Familiar.- IV.- El Divorcio.- V.-La novísima Ley 29227.- VI.- Necesidad de defender la Institución Familiar.- VII.-Propuestas.- VIII.-Conclusiones.-
I.-Resumen.-El verano de 2008 fue de muchas tensiones entre los defensores y detractores de un Proyecto que “facilitará” el divorcio de quienes no tienen hijos ni patrimonio común y desean separarse, para después divorciarse de acuerdo o en consenso. Con la primera aprobación del Proyecto de Divorcio que estaría a cargo de los Notarios y Municipios, se presentaba en el mes de abril pasado, otra ocasión de reflexionar sobre la institución familiar, protagonista de diversas leyes, aún cuando no siempre los autores y co autores, se esmeren en presentar debidamente a la institución protagonista de la sociedad, la “familia”. Como quiera que se trataba de modificar la Ley Orgánica de Municipalidades, era lógico considerar y esperar que el pleno del Congreso debería aprobar dos veces dicha enmienda, si prosperara.
Sin embargo no fue así, a mediados de mayo la comunidad jurídica recibió, algunos con sorpresa, el texto oficial de la Ley N° 29227 dando competencia a los Notarios y a las Municipalidades, para recibir demandas de separación con ulterior divorcio, en las situaciones referidas.
El fondo de la propuesta es buscar la celeridad procesal, alegando que hay tres millones de expedientes sin sentencia. Los jueces han aclarado que se trata solo de 32,000 expedientes sobre divorcio y si se estudia la especificidad, solo 13 mil casos basados en el consenso se encuentran pendientes de fallo final.
Nótese que siempre quienes hacen la propaganda exageran ampliamente los números para impresionar al público lego en derecho. En el fondo lo que se proponen los autores del proyecto es “facilitar” los divorcios, hacerlos más accesibles a quienes tienen problemas o preocupaciones en su vida matrimonial.
II.-Introducción.- La familia, institución básica en toda sociedad, está siempre en el interés de sociólogos, encuestadores, cineastas, educadores, juristas y legisladores.
Sensiblemente, no siempre ese “interés” defiende al grupo social al que pertenecemos todos, no olvidemos que cada uno de nosotros ha nacido en una familia, y que debemos pensar que –lo que somos- lo debemos a nuestros queridos padres.
Es posible que los ciudadanos adultos piensen diferente en cuanto a la unión de los padres, o tal vez sean protagonistas de hechos difíciles que también se dan en la vida cotidiana. Pero es curioso que cada década en el Perú se dan debates sobre los derechos de la familia, y últimamente las corrientes han sido adversas al fortalecimiento de la institución familiar y han promovido un control negativo de los nacimientos o se han referido a diversas formas de “facilitar” el divorcio.
En la década del 90 se habló de “divorcio automático”, pero los debates clarificaban sobre los derechos de las partes, el principio de igualdad, las consecuencias en la realidad social, la desprotección de los niños, etc. Y la Ley N° 27495 del 7 de julio de 2001, no sancionó el divorcio automático, respeta –en parte- los derechos de la familia. Los divorcistas no han esperado otra década y ya han tenido cierta victoria al lograr primero en la Comisión de Justicia y después en el pleno del Congreso, que se apruebe allí un Proyecto de Divorcio ante Notarios y Alcaldes, sin pensar en las nocivas consecuencias que ello puede traer por las condiciones del país.
Se trata de la Ley 29227 que nos mueve a honda reflexión.
Sobre el tema hay que meditar que incluso en Municipios Provinciales se han producido hechos delictivos con los registros, hoy dependientes del Registro Nacional de Identidad y de Estado Civil, RENIEC. (Debe subrayarse, además, que RENIEC ha declarado no tener servicios completos en todo el territorio, se queja de falta de presupuesto y financia sus limitados medios de operación en los ingresos que cobra por expedición periódica del DNI). Insistiendo en la casuística municipal, a veces –ha trascendido- que se ha roto la página del Registro para negar la existencia de uno de los herederos, en expedientes patrimoniales. ¿Qué podría ocurrir en algunas Provincias o en algunos Distritos, si tuvieran facultad de divorciar aún cuando se trate de cónyuges que están de acuerdo?
Como decimos, por tratarse de enmienda de la Ley Orgánica de Municipalidades y del Código Civil y del Código Procesal Civil, se necesita dos votaciones del Pleno del Congreso, que podría significar la oportunidad para que los legisladores tengan una mayor reflexión sobre su responsabilidad de ser “legisladores” de una nación con muchas diferencias. Pese a estas razones, los promotores del “divorcismo” obtuvieron la ley. Más aún el Ministerio de Justicia, elabora el Reglamento correspondiente, estando la Revista en prensa.
III.-Crisis Familiar.- Nuestra sociedad es espiritual y conserva valores y tradiciones, tanto urbanas como rurales. La familia es la célula básica de la sociedad, pero los problemas laborales y de la comunidad han ingresado a las cuatro paredes del hogar sembrando cierta inestabilidad y preocupación. Por falta de trabajo de los progenitores, sufren los niños y la mayoría de madres “trabaja” fuera del hogar originando un vacío de lo que la generación anterior disfrutó, es decir, de madres a “tiempo completo”.
Nuestros días de tantos cambios nos obligan a mirar y observar a una familia diferente. Ya no se puede decir que la institución es gregaria o que convoca en una gran casa o casona a los hijos y nietos y sobrinos. Hoy la familia es nuclear no solo por el deseo de cada uno de formar su propio hogar sino por la situación de las mayorías ubicados en pequeños departamentos, o casitas con pocas habitaciones. Solo viven allí los padres y los hijos. Eso es bueno, la comunicación es intensa y comparten no solo bienes materiales sino la vida emocional, tan importante para la formación de los hijos.
Pese a la buena voluntad de los ciudadanos se da muchas veces la separación o el divorcio, o la viudez. Cuando los padres “rehacen” su vida se habla de familias “ensambladas” gracias a nuevos matrimonios, pero también debemos tener presente que dada la falta de oportunidades de trabajo hay lo que se denomina “familias migrantes”, es decir, familias que se desplazan a otras latitudes buscando el pan de cada día. Hay, también familias migrantes del interior hacia la costa o a diversos Departamentos con mayores opciones para el acceso a las formas de trabajo, sea estable o independiente o autónomo.
La situación social o económica de la familia podría generar problemas sociales y jurídicos, sin embargo el estudio de la casuística nos presenta hogares del status económico alto con gravísimos problemas psicológicos y jurídicos, demostrando esas uniones, que tal vez se basaron en ilusiones, pero no en el amor, origen fuerte de un compromiso entre ellos y con la sociedad. Ocurre que siempre hablamos de la necesidad de estudiar para coser, para cocinar, para tener tal o cual actividad de recreo, y especialmente las distintas profesiones, pero nadie señala una causa en los fracasos matrimoniales y del ejercicio de la paternidad, que es la falta de conocimiento y de preparación, como lo han puntualizado los educadores que hoy en muchos colegios ofrecen conferencias especializadas y hasta “escuela de padres”.
Son esfuerzos que deberían formar parte de la legislación, para que quienes contraen matrimonio conozcan a fondo sus deberes y derechos de ellos mismos, de su cónyuge y de sus hijos, que son los miembros débiles de la familia y a quienes se dedica, tal vez superficialmente el aforismo del “interés superior del menor”.
IV.- El Divorcio.- Como antecedentes debemos anotar el Código Civil de 1852, la Ley del Divorcio de 1930, N° 7814, el Código Civil de 1936 y el Código Civil de 1984.
La historia del Perú reconoce la institución del “divorcio” pleno, únicamente desde 1930 .
Sin embargo se encuentra documentos sobre el divorcio en el Perú desde los siglos XVII y XVIII, es decir, cuando la institución familiar se basaba únicamente en el matrimonio eclesiástico y el divorcio de entonces, solo daba lugar a la posibilidad de una separación de mesa y lecho, mas no al divorcio pleno, o lo que significa contraer nuevo matrimonio . Esta misma legislación tuvo vigor con el Código bi nacional de Santa Cruz de 1836 y después el Código de 1852, el primero de una Nación Sud Americana. En el Perú.
1930 fue el año en el que los legisladores lograron se apruebe el “divorcio”, previa renuncia del Ministro católico don José de la Riva Agüero y Osma. .
Desde esa fecha, la Ley N° 7814 y las leyes complementarias peruanas recogieron la institución con sus consecuencias plenas de ruptura del vínculo matrimonial .
En la fecha son causales de divorcio en el Perú las siguientes :
1.-Adulterio
2.-La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias (la última parte, sobre el juez, se derogó por sentencia del Tribunal Constitucional).
3.-El atentado contra la vida del cónyuge .
4.-La injuria grave .
5.-El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a ese plazo .
6.-La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común .
7.-El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía .
8.-La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio .
9.-La homosexualidad sobreviniente al matrimonio .
10.-La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad, mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio .
11.-Cuando sea entre los cónyuges la vida imposible .
12.-El abandono de hecho transcurridos dos años ; y, si tuvieron hijos menores, cuatro años 13.-Separación convencional después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.
Leyendo las causales se constata que no aparece el caso, a veces frecuente entre migrantes, cuando no consuman el matrimonio por viaje de uno de los cónyuges o por imposibilidad de reunirse posteriormente, en el domicilio conyugal.
La injuria grave y la conducta deshonrosa, así como la sevicia, hoy violencia, en el numeral dos, fueron objeto de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el texto del art. 337 del Código Civil, por el Defensor del Pueblo. La sentencia del Tribunal Constitucional, su fecha, 13 de mayo de 1997, declaró procedente en parte la demanda y solo tiene vigor hoy la calificación del juez en cuanto a la educación de los cónyuges en casos de injuria grave.
Los numerales 11 y 12 son causales que se originan en la Ley 27495 de 7 de julio de 2001, que adicionó dichas causales a las que figuraban en el Código.
En verdad dicha norma de orden legal no solo adicionó dichas causales, modificó –además- los artículos 319, 333, 345, 349 y 354 del Código Civil vigente. Y con ello protegió en parte los derechos de terceros, al señalar como fecha cierta la de la inscripción de la separación en el Registro de Personas.
Sin embargo, el art. 319 también aporta una contradicción a las normas, si se tiene presente lo dispuesto en el art. 324 del mismo cuerpo de leyes.
En efecto, de acuerdp al art. 324 “en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación”, mientras el art. 319, establece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333, cuando se invoca la separación de hecho, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho. Si hubiere fecha cierta ¿no tiene prioridad la inscripción en el Registro?
Las redacciones de ambos numerales son contradictorias, como los casos de Shakespeare o como países en los que se dan nuevas leyes sin derogar las anteriores (1).
Y al respecto debe también clarificarse lo que es divorcio sanción, tendencia seguida por la legislación peruana, mientras que el divorcio “remedio” es el que se desea aplicar en casos en los que la vida matrimonial se presenta insostenible.
El divorcio en otros países tiene distinta significación, se dan casos unilaterales, por ejemplo. En el Perú sería difícil seguir esa corriente jurídica dada la problemática social y económica con millares de niños abandonados y con numerosas madres que solicitan alimentos en los estrados judiciales.
En Francia, por ejemplo, no hay juicio de alimentos de la forma que conocemos, salvo los potentados que inician demandas judiciales. El pueblo mayoritario, trabajador, que se encuentra en las planillas como asalariado o como jubilado o beneficiario por ser desocupado, no recibe demanda de sus familiares. Los hijos y la cónyuge están protegidos por el Seguro Social, el que atiende a la familia y con posterioridad demanda, mediante su procurador para que el obligado reintegre las sumas al Seguro Social.
En Suecia existe el seguro de la cuna a la tumba, y existe el llamado divorcio sin expresión de causa por voluntad unilateral.
Este modelo ha quebrado una tendencia en el derecho comparado al instaurar el divorcio sin expresión de causa, por la exclusiva voluntad unilateral de un cónyuge .
Con esta ley , cualquiera de los cónyuges, de manera unilateral, puede requerir su divorcio, sin necesidad de invocar, y mucho menos probar, la concurrencia de hechos subjetivos (imputación de conductas reprochables en el otro) u objetivos (quiebra irremediable del matrimonio , separación de hecho, etc. ). Tampoco se impone un plazo mínimo de matrimonio , de modo que, es la misma voluntad unilateral la que tiene la virtualidad propia para acceder al decreto de divorcio .
Es importante, sin embargo, dejar constancia de un requisito en este proceso sueco de divorcio. Se refiere al transcurso de un período de reconsideración (de manera similar a lo preceptuado en el art. 231 del Código Francés cuando regula el divorcio por mutuo acuerdo), con la finalidad de evitar requerimientos apresurados .
El art. 2 , parte 2 , capítulo 5 del Código de Suecia expresa: “si es intención de uno de los cónyuges disolver el matrimonio, este podrá iniciar acción de divorcio previo período de reconsideración”.
Y , el art. 3 , parte 2 del mismo capítulo, especifica: “ el período de reconsideración comenzará...cuando uno de ellos notifique al otro acerca de su intención de solicitar el divorcio. Transcurridos por lo menos seis meses del período de reconsideración , se dictará sentencia en caso de que alguno de los cónyuges presentase solicitud de divorcio. Si dicha solicitud no se presentase en un período de un año a contar desde el comienzo del período de reconsideración, la causa del divorcio, caducará. Asimismo, si la demanda de divorcio es rechazada, el período de reconsideración se entenderá extinguido”.
Hay una sola hipótesis en que el divorcio por petición unilateral no exigirá el plazo de reflexión. Está previsto en el art. 4 , parte 2 , capítulo 5 que señala: “Si los cónyuges han vivido separados por lo menos durante dos años, cualquiera de ellos tendrá derecho a divorciarse sin un período de reconsideración precedente”.
Se percibe que en este supuesto la ley sueca incorpora la necesidad de prueba de un hecho objetivo-la separación de hecho- a semejanza de otros ordenamientos, como el Código Civil alemán . Sin embargo, adviértase una diferenciación. El Código Sueco admite la prueba de la separación con la única finalidad de evitar el período de reconsideración, pero no para obtener el divorcio, el que siempre podrá lograrse unilateralmente por una vía que no admite expresión de causa .(2)
Los expertos suecos alegan que se busca garantizar que el divorcio surja de una decisión pensada y elaborada por el cónyuge, y no de un eventual desborde emocional.
Y , en estos casos procesales , iniciales por causal, generalmente uno de los cónyuges es culpable y el otro es el inocente, el que ha
sido agredido por la conducta del demandado, trátese de él o de ella .
Es lo que generalmente se conoce como “divorcio sanción”.
Frente a esta forma de divorcio existe lo que se denomina: “divorcio remedio”, es decir, cuando no hay otra alternativa para los cónyuges, dada la imposibilidad de continuar su vida en común.
En la clasificación antiguamente se estudiaba el divorcio pleno y el semi pleno; ambos correspondían al divorcio propiamente dicho y a la separación .
Definido el divorcio pleno, es decir, el que termina con el vínculo matrimonial, hoy se prefiere hablar de “divorcio sanción” y “divorcio remedio”.
El divorcio remedio se da también en sistemas abiertos, como sucede en Cuba . En este país, quienes desean divorciarse apelan a una forma legislativa , amplia y general , delegando en el juez la facultad de dar contenido a dicha fórmula .
Este sistema abierto permite abarcar un cúmulo de situaciones, que difícilmente podrían ser previstas en el ordenamiento si se acudiera a una enumeración casuística . Por eso es necesario advertir el serio inconveniente de que en estos supuestos se confiere al juzgador un exceso de facultades. En algunos casos podría darse la arbitrariedad del juez, por el hecho de dar al poder jurisdiccional del juez la decisión de cuándo una determinada realidad matrimonial se encuadra en el modelo genérico general. Este poder del juez podría facultarlo a introducirse en el hogar de los cónyuges, en la vida afectiva de la pareja, afectando la intimidad de los consortes, con la finalidad de probar la afectiva e irremediable ruptura de la unión formada por el peticionante del divorcio .
El Código de Familia de Cuba tiene divorcio unilateral en su art. 51, segunda parte, 2 , que dice que procederá el divorcio “cuando el tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también para la sociedad”.
En el Perú tradicionalmente hubo falta de celeridad en los procesos sobre divorcio. También había una tendencia anti divorcista en los jueces, es decir que los estudios de las tendencias jurisprudenciales denotan gran número de sentencias declaradas improcedentes .
Un ejemplo lo da el caso de la causal quinta, referida al abandono injustificado, que generalmente deviene improcedente para litigantes que no acreditan haber pedido a su cónyuge que regrese al hogar .
En el divorcio de peruanos influye el aspecto socio económico, pues hay muchos padres que abandonan a sus hijos . En los divorcios, es requisito, sine quanon, que los padres cumplan con los alimentos, concepto que incluye la responsabilidad por la educación, la salud, la recreación, y , en general, la sobrevivencia de la familia ( 3 ) .
Muchas veces , la trasgresión de los deberes conyugales, llevada a los estrados judiciales no da el mismo resultado. Sobre el particular podemos mencionar dos ejemplos de casación que expuso en el Taller de Investigación, la Dra. Angela Ruíz Eldredge Goicochea y que exhiben diferente criterio para casos similares: La CAS 1720-2003- Junín consideró que para el cómputo del plazo de la separación de hecho se debe tener en cuenta la fecha de entrada en vigor de la norma.
Posteriormente, la misma Sala en la CAS 2263- 2004-Junín, cambia de criterio computando el plazo de separación anterior a la fecha de entrada en vigencia de la norma que creó la referida causal.
La primera casación sería la correcta, pues la segunda significaría considerar la retroactividad de dicha norma.
Basándose en ese supuesto traemos a la memoria el caso del señor que inicia demanda a su cónyuge por no convivir juntos muchos años y porque entre ellos no hay esa unión constante que la ley impone a los casados . La mujer no reconvino , sino que alegó no estar de acuerdo con la demanda , y en la sentencia del juez falló declarando improcedente la demanda , por cuanto el demandante no llegó a probar los hechos imputables a la mujer .
Otro ejemplo es el de los cónyuges que en forma conjunta plantean el divorcio, en una decisión más acorde con la realidad vivencial de la pareja .
Los casos en los que las decisiones son consensuales, generalmente tienen éxito, se trate de imputarse mutuamente las faltas a los deberes conyugales, o simplemente, manifestar el deseo de iniciar la demanda que les permita tener otra etapa en su existencia.
Las demandas por causal, generalmente son difíciles de probar , salvo que la parte interesada en demostrar esas trasgresiones legales, cuente , en el momento de iniciar la demanda con pruebas pre establecidas, como exigencia en el proceso civil peruano, que pertenece al sistema formal latino .
Aparte de la formalidad que exige el rigor jurídico peruano , se debe tener presente la realidad socio económica y cultural . Nótese que en el Perú se habla 45 idiomas nativos, además de las lenguas oficiales que son el castellano, el quechua y el aymara .
Nótese que las leyes peruanas se elaboran y publican en castellano, idioma español, por lo que las jóvenes o la población que no es hispano hablante desconocen el vigor de las diferentes leyes, y , con ello, la naturaleza y clasificación de los derechos que protegen a cada persona , a cada ciudadano en el Perú . Quienes desconocen sus derechos civiles y políticos se encuentran en desventaja frente a las opciones que se podría presentar en su vida familiar o ante la nueva legislación que le ofrece nuevas formas de divorcios .
En este caso, debe recordarse que en el Perú tenemos cuatro mil jueces de paz no letrados, y los que ejercen la judicatura en las altas comunidades andinas o en las zonas ribereñas de la selva, no son competentes para resolver estos casos, que se ventilan en los juzgados, con jueces pertenecientes a la carrera judicial, en otras instancias . Esta clarificación es necesaria para considerar la importancia del trabajo sobre la forma de garantizar el cabal ejercicio de derechos, en ambas partes .
Y, algo, tan importante como el ejercicio de los derechos individuales , es, también el ejercicio de los derechos sociales y económicos , ambos íntimamente vinculados a la institución familiar y en un país donde la seguridad social no tiene cobertura general en la población.
Las familias dependen en lo económico del trabajo de los padres, particularmente, del padre de familia, cuyos ingresos están debajo de los salarios de los estandares internacionales .
El Perú , a diferencia de los países bálticos o de la comunidad francesa , no tiene plenitud de empleo , muchos padres de familia o son desempleados o han quedado sin trabajo estable y su futuro económico no es ventajoso .
Es un imperativo reflexionar en el futuro de la familia y en las dificultades en las que viviría la célula básica de la sociedad, si se facilitara el divorcio a los jóvenes, por ejemplo. No es aconsejable tener expectativas facilistas cuando parte de la población vive agudos problemas sociales.
Por eso no fue fácil hablar de divorcio en el Perú . Y es más difícil aceptar que se facilite el divorcio.
Para muchas mujeres e hijos, el divorcio es una solución cuando la paz de la familia se quiebra por padres etílicos o que tienen mal carácter, sin embargo , el aspecto económico influye para que muchas cónyuges prefieran soportar a un marido violento . La necesidad económica es valorada en extremo .
V.-La Novísima Ley 29227 de Separación y ulterior Divorcio.- En la Comisión de Justicia del Congreso de la República se ha aprobado un nuevo Proyecto que faculta a Notarios y Municipios resolver los casos de separación y “divorcios” consensuales, de matrimonios sin hijos y sin patrimonio común, y si tuvieren hijos o patrimonio, deberán presentar las sentencias sobre la tenencia de los niños, y sobre la liquidación de los bienes.
Estos casos si se dan aumentarían los casos de familias ensambladas, es decir, los de familias cuyos progenitores se divorcian pero se vuelven a casar, para rehacer su vida, según declaran.
El primero de los casos se da cuando padres viudos o divorciados vuelven a contraer matrimonio y hay casos en los que sus hijos adolescentes se resisten a incorporarse a esos nuevos hogares. Surgen nuevos problemas psico sociales y económicos .
¿Cuántos hogares re-hechos no armonizan? Pareciera que no se ha pensado en los derechos de los hijos , pese a la riqueza del principio universal que reconoce el interés superior del menor .
En ese marco social, y situados en el Perú, donde el Instituto Nacional de Estadística e Informática ha publicado que el 15.5% de los padres de 15 a 39 años de edad , son convivientes, es decir , que si estudiáramos a los mayores aumentaría dicho porcentaje ¿Es justo pensar en favorecer los divorcios?¿No sería más urgente estudiar cómo fortalecer la Institución Familiar?
Existen programas de matrimonios masivos, responden algunos analistas. Sin embargo no se ha dado un sitial a los incipientes proyectos de las Escuelas de Padres.
No se prepara a los pretendientes para contraer matrimonio civil, para que asuman a cabalidad sus deberes con el otro cónyuge y con sus propios hijos .
En las familias existe conflicto de intereses y no nos detenemos a pensar en el derecho de los niños, salvo los que dictamos el curso de Derecho de Menores. El Código de los Niños y Adolescentes destaca derechos fundamentales emanados de la Constitución.
Cuando se encontraba en pleno debate la propuesta de adicionar una causal denominada “abandono de hecho” para facilitar el divorcio, aclaramos que el Juez es el que califica dicho abandono según nuestro sistema jurídico , y en puridad como garantía de la comunidad familiar .
Hoy debemos repetir que ante casos de separación o divorcio, la majestad del Poder Judicial es la máxima garantía para que se proteja debidamente a la familia a lo ancho y largo del territorio. El Perú tiene 2000 Municipios Distritales, muchos de ellos sin recursos suficientes ni personal idóneo para recibir demandas de ruptura del vínculo matrimonial. Habría el peligro de la injusticia para los más pobres de la población.
Igual que ayer, hoy es la judicatura la llamada a decir el derecho de los cónyuges, de los padres de familia y de los niños que por su naturaleza, necesitan defensa leal de las instituciones públicas.
Siempre he sostenido que facilitar el divorcio significaría agudizar la crisis familiar, favorecer al cónyuge que abandone a su hogar y promover matrimonios irreflexivos, con esa expectativa facilista.
También he afirmado que sufriría el sistema legal formal porque no habría la presencia del funcionario competente. Además, viviríamos en una situación de retroceso en cuanto a la civilización, porque no se respetaría la igualdad de derechos de hombres y mujeres en el matrimonio y en la disolución del mismo , equiparando la nueva causal al viejo repudio de las legislaciones religiosas judía e islámica (4).
Nuestra legislación tenía hasta el 7 de julio de 2001 diez causales de separación y divorcio (art. 333 del Código Civil) y una opción para la demanda consensual o convencional .
Las nuevas causales 11 y 12 no han traído solución a los conflictos familiares. Se dice que el retardo en la administración de justicia impide saber si la Ley 27495 trajo o no innovaciones favorables a la sociedad. Sin embargo hemos señalado algunas contradicciones que generan interrogantes sin respuesta inmediata. Y el Proyecto en debate, no supera esos problemas jurídicos debidamente señalados.
Es verdad que el Código tiene puntos débiles , el Defensor del Pueblo demandó la inconstitucionalidad del art. 337 del Código Civil sobre separación y divorcio porque calificó de discriminatoria la facultad del juez de calificar la educación y costumbres de los cónyuges. El Tribunal Constitucional admitió en parte dicha demanda y el art. 337 queda en vigor sólo para injuria grave, no para maltratos ni conducta deshonrosa .
Están pendientes, sin embargo, las contradicciones mencionadas.
Con la aprobación de la novísima ley, 29227, iniciada en un Proyecto aprobado en la Comisión de Justicia, aumentaran –sin duda- los problemas para las familias de los pobres, de los comuneros y de quienes con dificultad tienen acceso a la justicia.
VI.-Necesidad de Defender a la Familia.- Como célula básica de la sociedad, la familia es digna de protección, particularmente, en estos momentos en los que, los abanderados del divorcio han logrado una victoria temprana afectando la naturaleza de los servicios que la familia presta a la comunidad local y nacional, sin perjuicio del bien que hace a sus propios hijos .
En igual forma que el Señor Defensor del Pueblo, yo creo se debe seguir estudiando el articulado del Código Civil, para analizar debidamente cada causal, y estudiar por qué las demandas -que defienden causas justas, cuando las hay-devienen improcedentes o infundadas .
No es simple agregar causales en base a dificultades en los resultados de la carga procesal. Máxime, si el Código Civil tiene tres libros dedicados a las personas, integrantes de las familias y los menores tienen otro Código , el de los Niños y Adolescentes .
Si pese a argumentos con razón suficiente, se promulgó la Ley N° 27495 con una serie de enmiendas al Proyecto original que nos daban la razón a quienes cuestionamos el proyecto primigenio–, tenemos ahora una ley , la N° 29227 que da competencia a los Municipios y a los señores Notarios en tan difíciles casos que deberían ser juzgados por los jueces de la República.
La majestad del Poder Judicial no debe ser fácilmente desplazado por otros funcionarios.
Se dice que esta tendencia -triunfadora- está siguiendo el camino de la privatización de la institución matrimonial. Pierde fuerza el Derecho Público que custodiaba el matrimonio y sometía su decaimiento y ruptura del vínculo solo a una casuística debidamente probada.
No vaya a ocurrir como en Chile, que con motivo de su reciente ley de divorcio, hay ciudadanos que ignorando la enmienda se casan por la Iglesia, en matrimonio eclesiástico y no dan importancia al matrimonio civil. Recordemos que en el Perú, 400 años tuvimos solo matrimonio eclesiástico y el divorcio era relativo. Cuando se dio la Ley del Divorcio, en 1930, el pueblo continuaba yendo a la Parroquia a contraer matrimonio, pese a que los párrocos advertían que hay dos matrimonios, el civil con validez legal. También hay que reconocer que no todos los Municipios tenían Registros Civiles organizados. Por eso, desde 1936 solamente, se exige la validez del casamiento civil.
En Chile ha ocurrido que la población no está bien informada y a los congresistas les ha parecido necesario penalizar el matrimonio eclesiástico, para obligar a los ciudadanos a que se casen por civil( 5). Todo lo contrario sucede en Brasil donde la Constitución y el Código Civil de 2002 dan validez legal al matrimonio religioso.
Y, en España, el Código Civil siempre ha reconocido validez civil al matrimonio religioso y recientemente el Estado Español ha suscrito convenios con la Comunidad Judía, la Comunidad Musulmana y los Hermanos Protestantes, para reconocer su Derecho a los efectos civiles del matrimonio de dichas religiones.
Más aún recordemos que la Constitución Española proclama que los herederos se casan por civil y por la Iglesia, pero el Príncipe Felipe, al casarse en 2004, con una divorciada por lo civil, fue autorizado por la Jerarquía Católica y por los dirigentes políticos a contraer solo matrimonio religioso con efectos civiles, para que la contrayente figurara como soltera.
En los Estados Unidos también se da validez civil a los matrimonios religiosos.
El caso de Chile parece solitario en el mundo. Pero en nuestra querida patria subsisten las contradicciones señaladas, algunas de orden inconstitucional.
Pareciera que los señores congresistas han olvidado muy pronto los preceptos constitucionales de protección del matrimonio, de la familia y de los niños.
VII.-Propuestas:
1.-Se debe organizar distintas vías de defensa de la familia peruana
2.-Debía difundirse mediante Cartillas el contenido de los derechos de la familia.
3.-Los colegas abogados deberían participar en distintas actividades de defensa de la familia.
VIII.-Conclusiones.-
1.-Urge alertar a los poderes públicos sobre la necesidad de defender a la institución familiar.
2.-Los medios de comunicación masivos deben comprometerse en serias campañas de defensa de la familia, célula básica de la sociedad.
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Notas de Pie de Página:
(1) Ponencia de la autora en el Congreso de la Unión Internacional de Abogados, UIA, celebrado en París, noviembre de 2007
(2) Código Civil Sueco
(3)Ponencia de Carmen Meza Ingar en el 50 Congreso de UIA, Bahía, Brasil, noviembre de 2006
(4)Participación de la Dra. Meza Ingar en el Congreso Internacional de Derecho Romano, en Toledo, España, febrero, 2008
(5)Cajas Silva, Christian: “Celebración de matrimonios religiosos civilmente
ilegales en Chile”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad de Valparaíso, XXX - 2008, Ediciones Universitarias de Valparaíso.
BIBLIOGRAFÍA:
Alzamora Valdez, Mario: “Derechos Humanos”, Lima, 1989
Cajas Silva, Christian: “Celebración de Matrimonios Religiosos, civilmente ilegales en Chile”, en Revista de Derecho, de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXX –2008, Semestre I, Ediciones Universitarias de Valparaíso
Constitución Política del Perú, Lima, Edición Oficial
Cornejo Chávez, Héctor: “Derecho Familiar Peruano”, Lima,
Ley N° 29227
Meza Ingar, Carmen: “Discriminación, mediante el Derecho”, Lima, 1988
Maritain, Jacques: “Defensa de la Persona”, Editorial Paidos
Meza Ingar, Carmen: “Ideas para un Código de Familia” CONCYTEC, Lima, 1990
Meza Ingar, Carmen: “Más allá de la Igualdad”, Amaru Editores, Lima, 1986
Salinas Araneda, Carlos: “La codificacoón del Derecho Canónico de 1917” en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXX –2008, Semestre I, Ediciones Universitarias de Valparaíso
Representante titular dela Universidad
Peruana ante la Comisión Revisora
Del Código de los Niños y Adolescentes
En el Congreso de la República
I.-Resumen.- II.-Introducción.- III.-Crisis Familiar.- IV.- El Divorcio.- V.-La novísima Ley 29227.- VI.- Necesidad de defender la Institución Familiar.- VII.-Propuestas.- VIII.-Conclusiones.-
I.-Resumen.-El verano de 2008 fue de muchas tensiones entre los defensores y detractores de un Proyecto que “facilitará” el divorcio de quienes no tienen hijos ni patrimonio común y desean separarse, para después divorciarse de acuerdo o en consenso. Con la primera aprobación del Proyecto de Divorcio que estaría a cargo de los Notarios y Municipios, se presentaba en el mes de abril pasado, otra ocasión de reflexionar sobre la institución familiar, protagonista de diversas leyes, aún cuando no siempre los autores y co autores, se esmeren en presentar debidamente a la institución protagonista de la sociedad, la “familia”. Como quiera que se trataba de modificar la Ley Orgánica de Municipalidades, era lógico considerar y esperar que el pleno del Congreso debería aprobar dos veces dicha enmienda, si prosperara.
Sin embargo no fue así, a mediados de mayo la comunidad jurídica recibió, algunos con sorpresa, el texto oficial de la Ley N° 29227 dando competencia a los Notarios y a las Municipalidades, para recibir demandas de separación con ulterior divorcio, en las situaciones referidas.
El fondo de la propuesta es buscar la celeridad procesal, alegando que hay tres millones de expedientes sin sentencia. Los jueces han aclarado que se trata solo de 32,000 expedientes sobre divorcio y si se estudia la especificidad, solo 13 mil casos basados en el consenso se encuentran pendientes de fallo final.
Nótese que siempre quienes hacen la propaganda exageran ampliamente los números para impresionar al público lego en derecho. En el fondo lo que se proponen los autores del proyecto es “facilitar” los divorcios, hacerlos más accesibles a quienes tienen problemas o preocupaciones en su vida matrimonial.
II.-Introducción.- La familia, institución básica en toda sociedad, está siempre en el interés de sociólogos, encuestadores, cineastas, educadores, juristas y legisladores.
Sensiblemente, no siempre ese “interés” defiende al grupo social al que pertenecemos todos, no olvidemos que cada uno de nosotros ha nacido en una familia, y que debemos pensar que –lo que somos- lo debemos a nuestros queridos padres.
Es posible que los ciudadanos adultos piensen diferente en cuanto a la unión de los padres, o tal vez sean protagonistas de hechos difíciles que también se dan en la vida cotidiana. Pero es curioso que cada década en el Perú se dan debates sobre los derechos de la familia, y últimamente las corrientes han sido adversas al fortalecimiento de la institución familiar y han promovido un control negativo de los nacimientos o se han referido a diversas formas de “facilitar” el divorcio.
En la década del 90 se habló de “divorcio automático”, pero los debates clarificaban sobre los derechos de las partes, el principio de igualdad, las consecuencias en la realidad social, la desprotección de los niños, etc. Y la Ley N° 27495 del 7 de julio de 2001, no sancionó el divorcio automático, respeta –en parte- los derechos de la familia. Los divorcistas no han esperado otra década y ya han tenido cierta victoria al lograr primero en la Comisión de Justicia y después en el pleno del Congreso, que se apruebe allí un Proyecto de Divorcio ante Notarios y Alcaldes, sin pensar en las nocivas consecuencias que ello puede traer por las condiciones del país.
Se trata de la Ley 29227 que nos mueve a honda reflexión.
Sobre el tema hay que meditar que incluso en Municipios Provinciales se han producido hechos delictivos con los registros, hoy dependientes del Registro Nacional de Identidad y de Estado Civil, RENIEC. (Debe subrayarse, además, que RENIEC ha declarado no tener servicios completos en todo el territorio, se queja de falta de presupuesto y financia sus limitados medios de operación en los ingresos que cobra por expedición periódica del DNI). Insistiendo en la casuística municipal, a veces –ha trascendido- que se ha roto la página del Registro para negar la existencia de uno de los herederos, en expedientes patrimoniales. ¿Qué podría ocurrir en algunas Provincias o en algunos Distritos, si tuvieran facultad de divorciar aún cuando se trate de cónyuges que están de acuerdo?
Como decimos, por tratarse de enmienda de la Ley Orgánica de Municipalidades y del Código Civil y del Código Procesal Civil, se necesita dos votaciones del Pleno del Congreso, que podría significar la oportunidad para que los legisladores tengan una mayor reflexión sobre su responsabilidad de ser “legisladores” de una nación con muchas diferencias. Pese a estas razones, los promotores del “divorcismo” obtuvieron la ley. Más aún el Ministerio de Justicia, elabora el Reglamento correspondiente, estando la Revista en prensa.
III.-Crisis Familiar.- Nuestra sociedad es espiritual y conserva valores y tradiciones, tanto urbanas como rurales. La familia es la célula básica de la sociedad, pero los problemas laborales y de la comunidad han ingresado a las cuatro paredes del hogar sembrando cierta inestabilidad y preocupación. Por falta de trabajo de los progenitores, sufren los niños y la mayoría de madres “trabaja” fuera del hogar originando un vacío de lo que la generación anterior disfrutó, es decir, de madres a “tiempo completo”.
Nuestros días de tantos cambios nos obligan a mirar y observar a una familia diferente. Ya no se puede decir que la institución es gregaria o que convoca en una gran casa o casona a los hijos y nietos y sobrinos. Hoy la familia es nuclear no solo por el deseo de cada uno de formar su propio hogar sino por la situación de las mayorías ubicados en pequeños departamentos, o casitas con pocas habitaciones. Solo viven allí los padres y los hijos. Eso es bueno, la comunicación es intensa y comparten no solo bienes materiales sino la vida emocional, tan importante para la formación de los hijos.
Pese a la buena voluntad de los ciudadanos se da muchas veces la separación o el divorcio, o la viudez. Cuando los padres “rehacen” su vida se habla de familias “ensambladas” gracias a nuevos matrimonios, pero también debemos tener presente que dada la falta de oportunidades de trabajo hay lo que se denomina “familias migrantes”, es decir, familias que se desplazan a otras latitudes buscando el pan de cada día. Hay, también familias migrantes del interior hacia la costa o a diversos Departamentos con mayores opciones para el acceso a las formas de trabajo, sea estable o independiente o autónomo.
La situación social o económica de la familia podría generar problemas sociales y jurídicos, sin embargo el estudio de la casuística nos presenta hogares del status económico alto con gravísimos problemas psicológicos y jurídicos, demostrando esas uniones, que tal vez se basaron en ilusiones, pero no en el amor, origen fuerte de un compromiso entre ellos y con la sociedad. Ocurre que siempre hablamos de la necesidad de estudiar para coser, para cocinar, para tener tal o cual actividad de recreo, y especialmente las distintas profesiones, pero nadie señala una causa en los fracasos matrimoniales y del ejercicio de la paternidad, que es la falta de conocimiento y de preparación, como lo han puntualizado los educadores que hoy en muchos colegios ofrecen conferencias especializadas y hasta “escuela de padres”.
Son esfuerzos que deberían formar parte de la legislación, para que quienes contraen matrimonio conozcan a fondo sus deberes y derechos de ellos mismos, de su cónyuge y de sus hijos, que son los miembros débiles de la familia y a quienes se dedica, tal vez superficialmente el aforismo del “interés superior del menor”.
IV.- El Divorcio.- Como antecedentes debemos anotar el Código Civil de 1852, la Ley del Divorcio de 1930, N° 7814, el Código Civil de 1936 y el Código Civil de 1984.
La historia del Perú reconoce la institución del “divorcio” pleno, únicamente desde 1930 .
Sin embargo se encuentra documentos sobre el divorcio en el Perú desde los siglos XVII y XVIII, es decir, cuando la institución familiar se basaba únicamente en el matrimonio eclesiástico y el divorcio de entonces, solo daba lugar a la posibilidad de una separación de mesa y lecho, mas no al divorcio pleno, o lo que significa contraer nuevo matrimonio . Esta misma legislación tuvo vigor con el Código bi nacional de Santa Cruz de 1836 y después el Código de 1852, el primero de una Nación Sud Americana. En el Perú.
1930 fue el año en el que los legisladores lograron se apruebe el “divorcio”, previa renuncia del Ministro católico don José de la Riva Agüero y Osma. .
Desde esa fecha, la Ley N° 7814 y las leyes complementarias peruanas recogieron la institución con sus consecuencias plenas de ruptura del vínculo matrimonial .
En la fecha son causales de divorcio en el Perú las siguientes :
1.-Adulterio
2.-La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias (la última parte, sobre el juez, se derogó por sentencia del Tribunal Constitucional).
3.-El atentado contra la vida del cónyuge .
4.-La injuria grave .
5.-El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a ese plazo .
6.-La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común .
7.-El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía .
8.-La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio .
9.-La homosexualidad sobreviniente al matrimonio .
10.-La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad, mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio .
11.-Cuando sea entre los cónyuges la vida imposible .
12.-El abandono de hecho transcurridos dos años ; y, si tuvieron hijos menores, cuatro años 13.-Separación convencional después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.
Leyendo las causales se constata que no aparece el caso, a veces frecuente entre migrantes, cuando no consuman el matrimonio por viaje de uno de los cónyuges o por imposibilidad de reunirse posteriormente, en el domicilio conyugal.
La injuria grave y la conducta deshonrosa, así como la sevicia, hoy violencia, en el numeral dos, fueron objeto de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el texto del art. 337 del Código Civil, por el Defensor del Pueblo. La sentencia del Tribunal Constitucional, su fecha, 13 de mayo de 1997, declaró procedente en parte la demanda y solo tiene vigor hoy la calificación del juez en cuanto a la educación de los cónyuges en casos de injuria grave.
Los numerales 11 y 12 son causales que se originan en la Ley 27495 de 7 de julio de 2001, que adicionó dichas causales a las que figuraban en el Código.
En verdad dicha norma de orden legal no solo adicionó dichas causales, modificó –además- los artículos 319, 333, 345, 349 y 354 del Código Civil vigente. Y con ello protegió en parte los derechos de terceros, al señalar como fecha cierta la de la inscripción de la separación en el Registro de Personas.
Sin embargo, el art. 319 también aporta una contradicción a las normas, si se tiene presente lo dispuesto en el art. 324 del mismo cuerpo de leyes.
En efecto, de acuerdp al art. 324 “en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación”, mientras el art. 319, establece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333, cuando se invoca la separación de hecho, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho. Si hubiere fecha cierta ¿no tiene prioridad la inscripción en el Registro?
Las redacciones de ambos numerales son contradictorias, como los casos de Shakespeare o como países en los que se dan nuevas leyes sin derogar las anteriores (1).
Y al respecto debe también clarificarse lo que es divorcio sanción, tendencia seguida por la legislación peruana, mientras que el divorcio “remedio” es el que se desea aplicar en casos en los que la vida matrimonial se presenta insostenible.
El divorcio en otros países tiene distinta significación, se dan casos unilaterales, por ejemplo. En el Perú sería difícil seguir esa corriente jurídica dada la problemática social y económica con millares de niños abandonados y con numerosas madres que solicitan alimentos en los estrados judiciales.
En Francia, por ejemplo, no hay juicio de alimentos de la forma que conocemos, salvo los potentados que inician demandas judiciales. El pueblo mayoritario, trabajador, que se encuentra en las planillas como asalariado o como jubilado o beneficiario por ser desocupado, no recibe demanda de sus familiares. Los hijos y la cónyuge están protegidos por el Seguro Social, el que atiende a la familia y con posterioridad demanda, mediante su procurador para que el obligado reintegre las sumas al Seguro Social.
En Suecia existe el seguro de la cuna a la tumba, y existe el llamado divorcio sin expresión de causa por voluntad unilateral.
Este modelo ha quebrado una tendencia en el derecho comparado al instaurar el divorcio sin expresión de causa, por la exclusiva voluntad unilateral de un cónyuge .
Con esta ley , cualquiera de los cónyuges, de manera unilateral, puede requerir su divorcio, sin necesidad de invocar, y mucho menos probar, la concurrencia de hechos subjetivos (imputación de conductas reprochables en el otro) u objetivos (quiebra irremediable del matrimonio , separación de hecho, etc. ). Tampoco se impone un plazo mínimo de matrimonio , de modo que, es la misma voluntad unilateral la que tiene la virtualidad propia para acceder al decreto de divorcio .
Es importante, sin embargo, dejar constancia de un requisito en este proceso sueco de divorcio. Se refiere al transcurso de un período de reconsideración (de manera similar a lo preceptuado en el art. 231 del Código Francés cuando regula el divorcio por mutuo acuerdo), con la finalidad de evitar requerimientos apresurados .
El art. 2 , parte 2 , capítulo 5 del Código de Suecia expresa: “si es intención de uno de los cónyuges disolver el matrimonio, este podrá iniciar acción de divorcio previo período de reconsideración”.
Y , el art. 3 , parte 2 del mismo capítulo, especifica: “ el período de reconsideración comenzará...cuando uno de ellos notifique al otro acerca de su intención de solicitar el divorcio. Transcurridos por lo menos seis meses del período de reconsideración , se dictará sentencia en caso de que alguno de los cónyuges presentase solicitud de divorcio. Si dicha solicitud no se presentase en un período de un año a contar desde el comienzo del período de reconsideración, la causa del divorcio, caducará. Asimismo, si la demanda de divorcio es rechazada, el período de reconsideración se entenderá extinguido”.
Hay una sola hipótesis en que el divorcio por petición unilateral no exigirá el plazo de reflexión. Está previsto en el art. 4 , parte 2 , capítulo 5 que señala: “Si los cónyuges han vivido separados por lo menos durante dos años, cualquiera de ellos tendrá derecho a divorciarse sin un período de reconsideración precedente”.
Se percibe que en este supuesto la ley sueca incorpora la necesidad de prueba de un hecho objetivo-la separación de hecho- a semejanza de otros ordenamientos, como el Código Civil alemán . Sin embargo, adviértase una diferenciación. El Código Sueco admite la prueba de la separación con la única finalidad de evitar el período de reconsideración, pero no para obtener el divorcio, el que siempre podrá lograrse unilateralmente por una vía que no admite expresión de causa .(2)
Los expertos suecos alegan que se busca garantizar que el divorcio surja de una decisión pensada y elaborada por el cónyuge, y no de un eventual desborde emocional.
Y , en estos casos procesales , iniciales por causal, generalmente uno de los cónyuges es culpable y el otro es el inocente, el que ha
sido agredido por la conducta del demandado, trátese de él o de ella .
Es lo que generalmente se conoce como “divorcio sanción”.
Frente a esta forma de divorcio existe lo que se denomina: “divorcio remedio”, es decir, cuando no hay otra alternativa para los cónyuges, dada la imposibilidad de continuar su vida en común.
En la clasificación antiguamente se estudiaba el divorcio pleno y el semi pleno; ambos correspondían al divorcio propiamente dicho y a la separación .
Definido el divorcio pleno, es decir, el que termina con el vínculo matrimonial, hoy se prefiere hablar de “divorcio sanción” y “divorcio remedio”.
El divorcio remedio se da también en sistemas abiertos, como sucede en Cuba . En este país, quienes desean divorciarse apelan a una forma legislativa , amplia y general , delegando en el juez la facultad de dar contenido a dicha fórmula .
Este sistema abierto permite abarcar un cúmulo de situaciones, que difícilmente podrían ser previstas en el ordenamiento si se acudiera a una enumeración casuística . Por eso es necesario advertir el serio inconveniente de que en estos supuestos se confiere al juzgador un exceso de facultades. En algunos casos podría darse la arbitrariedad del juez, por el hecho de dar al poder jurisdiccional del juez la decisión de cuándo una determinada realidad matrimonial se encuadra en el modelo genérico general. Este poder del juez podría facultarlo a introducirse en el hogar de los cónyuges, en la vida afectiva de la pareja, afectando la intimidad de los consortes, con la finalidad de probar la afectiva e irremediable ruptura de la unión formada por el peticionante del divorcio .
El Código de Familia de Cuba tiene divorcio unilateral en su art. 51, segunda parte, 2 , que dice que procederá el divorcio “cuando el tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también para la sociedad”.
En el Perú tradicionalmente hubo falta de celeridad en los procesos sobre divorcio. También había una tendencia anti divorcista en los jueces, es decir que los estudios de las tendencias jurisprudenciales denotan gran número de sentencias declaradas improcedentes .
Un ejemplo lo da el caso de la causal quinta, referida al abandono injustificado, que generalmente deviene improcedente para litigantes que no acreditan haber pedido a su cónyuge que regrese al hogar .
En el divorcio de peruanos influye el aspecto socio económico, pues hay muchos padres que abandonan a sus hijos . En los divorcios, es requisito, sine quanon, que los padres cumplan con los alimentos, concepto que incluye la responsabilidad por la educación, la salud, la recreación, y , en general, la sobrevivencia de la familia ( 3 ) .
Muchas veces , la trasgresión de los deberes conyugales, llevada a los estrados judiciales no da el mismo resultado. Sobre el particular podemos mencionar dos ejemplos de casación que expuso en el Taller de Investigación, la Dra. Angela Ruíz Eldredge Goicochea y que exhiben diferente criterio para casos similares: La CAS 1720-2003- Junín consideró que para el cómputo del plazo de la separación de hecho se debe tener en cuenta la fecha de entrada en vigor de la norma.
Posteriormente, la misma Sala en la CAS 2263- 2004-Junín, cambia de criterio computando el plazo de separación anterior a la fecha de entrada en vigencia de la norma que creó la referida causal.
La primera casación sería la correcta, pues la segunda significaría considerar la retroactividad de dicha norma.
Basándose en ese supuesto traemos a la memoria el caso del señor que inicia demanda a su cónyuge por no convivir juntos muchos años y porque entre ellos no hay esa unión constante que la ley impone a los casados . La mujer no reconvino , sino que alegó no estar de acuerdo con la demanda , y en la sentencia del juez falló declarando improcedente la demanda , por cuanto el demandante no llegó a probar los hechos imputables a la mujer .
Otro ejemplo es el de los cónyuges que en forma conjunta plantean el divorcio, en una decisión más acorde con la realidad vivencial de la pareja .
Los casos en los que las decisiones son consensuales, generalmente tienen éxito, se trate de imputarse mutuamente las faltas a los deberes conyugales, o simplemente, manifestar el deseo de iniciar la demanda que les permita tener otra etapa en su existencia.
Las demandas por causal, generalmente son difíciles de probar , salvo que la parte interesada en demostrar esas trasgresiones legales, cuente , en el momento de iniciar la demanda con pruebas pre establecidas, como exigencia en el proceso civil peruano, que pertenece al sistema formal latino .
Aparte de la formalidad que exige el rigor jurídico peruano , se debe tener presente la realidad socio económica y cultural . Nótese que en el Perú se habla 45 idiomas nativos, además de las lenguas oficiales que son el castellano, el quechua y el aymara .
Nótese que las leyes peruanas se elaboran y publican en castellano, idioma español, por lo que las jóvenes o la población que no es hispano hablante desconocen el vigor de las diferentes leyes, y , con ello, la naturaleza y clasificación de los derechos que protegen a cada persona , a cada ciudadano en el Perú . Quienes desconocen sus derechos civiles y políticos se encuentran en desventaja frente a las opciones que se podría presentar en su vida familiar o ante la nueva legislación que le ofrece nuevas formas de divorcios .
En este caso, debe recordarse que en el Perú tenemos cuatro mil jueces de paz no letrados, y los que ejercen la judicatura en las altas comunidades andinas o en las zonas ribereñas de la selva, no son competentes para resolver estos casos, que se ventilan en los juzgados, con jueces pertenecientes a la carrera judicial, en otras instancias . Esta clarificación es necesaria para considerar la importancia del trabajo sobre la forma de garantizar el cabal ejercicio de derechos, en ambas partes .
Y, algo, tan importante como el ejercicio de los derechos individuales , es, también el ejercicio de los derechos sociales y económicos , ambos íntimamente vinculados a la institución familiar y en un país donde la seguridad social no tiene cobertura general en la población.
Las familias dependen en lo económico del trabajo de los padres, particularmente, del padre de familia, cuyos ingresos están debajo de los salarios de los estandares internacionales .
El Perú , a diferencia de los países bálticos o de la comunidad francesa , no tiene plenitud de empleo , muchos padres de familia o son desempleados o han quedado sin trabajo estable y su futuro económico no es ventajoso .
Es un imperativo reflexionar en el futuro de la familia y en las dificultades en las que viviría la célula básica de la sociedad, si se facilitara el divorcio a los jóvenes, por ejemplo. No es aconsejable tener expectativas facilistas cuando parte de la población vive agudos problemas sociales.
Por eso no fue fácil hablar de divorcio en el Perú . Y es más difícil aceptar que se facilite el divorcio.
Para muchas mujeres e hijos, el divorcio es una solución cuando la paz de la familia se quiebra por padres etílicos o que tienen mal carácter, sin embargo , el aspecto económico influye para que muchas cónyuges prefieran soportar a un marido violento . La necesidad económica es valorada en extremo .
V.-La Novísima Ley 29227 de Separación y ulterior Divorcio.- En la Comisión de Justicia del Congreso de la República se ha aprobado un nuevo Proyecto que faculta a Notarios y Municipios resolver los casos de separación y “divorcios” consensuales, de matrimonios sin hijos y sin patrimonio común, y si tuvieren hijos o patrimonio, deberán presentar las sentencias sobre la tenencia de los niños, y sobre la liquidación de los bienes.
Estos casos si se dan aumentarían los casos de familias ensambladas, es decir, los de familias cuyos progenitores se divorcian pero se vuelven a casar, para rehacer su vida, según declaran.
El primero de los casos se da cuando padres viudos o divorciados vuelven a contraer matrimonio y hay casos en los que sus hijos adolescentes se resisten a incorporarse a esos nuevos hogares. Surgen nuevos problemas psico sociales y económicos .
¿Cuántos hogares re-hechos no armonizan? Pareciera que no se ha pensado en los derechos de los hijos , pese a la riqueza del principio universal que reconoce el interés superior del menor .
En ese marco social, y situados en el Perú, donde el Instituto Nacional de Estadística e Informática ha publicado que el 15.5% de los padres de 15 a 39 años de edad , son convivientes, es decir , que si estudiáramos a los mayores aumentaría dicho porcentaje ¿Es justo pensar en favorecer los divorcios?¿No sería más urgente estudiar cómo fortalecer la Institución Familiar?
Existen programas de matrimonios masivos, responden algunos analistas. Sin embargo no se ha dado un sitial a los incipientes proyectos de las Escuelas de Padres.
No se prepara a los pretendientes para contraer matrimonio civil, para que asuman a cabalidad sus deberes con el otro cónyuge y con sus propios hijos .
En las familias existe conflicto de intereses y no nos detenemos a pensar en el derecho de los niños, salvo los que dictamos el curso de Derecho de Menores. El Código de los Niños y Adolescentes destaca derechos fundamentales emanados de la Constitución.
Cuando se encontraba en pleno debate la propuesta de adicionar una causal denominada “abandono de hecho” para facilitar el divorcio, aclaramos que el Juez es el que califica dicho abandono según nuestro sistema jurídico , y en puridad como garantía de la comunidad familiar .
Hoy debemos repetir que ante casos de separación o divorcio, la majestad del Poder Judicial es la máxima garantía para que se proteja debidamente a la familia a lo ancho y largo del territorio. El Perú tiene 2000 Municipios Distritales, muchos de ellos sin recursos suficientes ni personal idóneo para recibir demandas de ruptura del vínculo matrimonial. Habría el peligro de la injusticia para los más pobres de la población.
Igual que ayer, hoy es la judicatura la llamada a decir el derecho de los cónyuges, de los padres de familia y de los niños que por su naturaleza, necesitan defensa leal de las instituciones públicas.
Siempre he sostenido que facilitar el divorcio significaría agudizar la crisis familiar, favorecer al cónyuge que abandone a su hogar y promover matrimonios irreflexivos, con esa expectativa facilista.
También he afirmado que sufriría el sistema legal formal porque no habría la presencia del funcionario competente. Además, viviríamos en una situación de retroceso en cuanto a la civilización, porque no se respetaría la igualdad de derechos de hombres y mujeres en el matrimonio y en la disolución del mismo , equiparando la nueva causal al viejo repudio de las legislaciones religiosas judía e islámica (4).
Nuestra legislación tenía hasta el 7 de julio de 2001 diez causales de separación y divorcio (art. 333 del Código Civil) y una opción para la demanda consensual o convencional .
Las nuevas causales 11 y 12 no han traído solución a los conflictos familiares. Se dice que el retardo en la administración de justicia impide saber si la Ley 27495 trajo o no innovaciones favorables a la sociedad. Sin embargo hemos señalado algunas contradicciones que generan interrogantes sin respuesta inmediata. Y el Proyecto en debate, no supera esos problemas jurídicos debidamente señalados.
Es verdad que el Código tiene puntos débiles , el Defensor del Pueblo demandó la inconstitucionalidad del art. 337 del Código Civil sobre separación y divorcio porque calificó de discriminatoria la facultad del juez de calificar la educación y costumbres de los cónyuges. El Tribunal Constitucional admitió en parte dicha demanda y el art. 337 queda en vigor sólo para injuria grave, no para maltratos ni conducta deshonrosa .
Están pendientes, sin embargo, las contradicciones mencionadas.
Con la aprobación de la novísima ley, 29227, iniciada en un Proyecto aprobado en la Comisión de Justicia, aumentaran –sin duda- los problemas para las familias de los pobres, de los comuneros y de quienes con dificultad tienen acceso a la justicia.
VI.-Necesidad de Defender a la Familia.- Como célula básica de la sociedad, la familia es digna de protección, particularmente, en estos momentos en los que, los abanderados del divorcio han logrado una victoria temprana afectando la naturaleza de los servicios que la familia presta a la comunidad local y nacional, sin perjuicio del bien que hace a sus propios hijos .
En igual forma que el Señor Defensor del Pueblo, yo creo se debe seguir estudiando el articulado del Código Civil, para analizar debidamente cada causal, y estudiar por qué las demandas -que defienden causas justas, cuando las hay-devienen improcedentes o infundadas .
No es simple agregar causales en base a dificultades en los resultados de la carga procesal. Máxime, si el Código Civil tiene tres libros dedicados a las personas, integrantes de las familias y los menores tienen otro Código , el de los Niños y Adolescentes .
Si pese a argumentos con razón suficiente, se promulgó la Ley N° 27495 con una serie de enmiendas al Proyecto original que nos daban la razón a quienes cuestionamos el proyecto primigenio–, tenemos ahora una ley , la N° 29227 que da competencia a los Municipios y a los señores Notarios en tan difíciles casos que deberían ser juzgados por los jueces de la República.
La majestad del Poder Judicial no debe ser fácilmente desplazado por otros funcionarios.
Se dice que esta tendencia -triunfadora- está siguiendo el camino de la privatización de la institución matrimonial. Pierde fuerza el Derecho Público que custodiaba el matrimonio y sometía su decaimiento y ruptura del vínculo solo a una casuística debidamente probada.
No vaya a ocurrir como en Chile, que con motivo de su reciente ley de divorcio, hay ciudadanos que ignorando la enmienda se casan por la Iglesia, en matrimonio eclesiástico y no dan importancia al matrimonio civil. Recordemos que en el Perú, 400 años tuvimos solo matrimonio eclesiástico y el divorcio era relativo. Cuando se dio la Ley del Divorcio, en 1930, el pueblo continuaba yendo a la Parroquia a contraer matrimonio, pese a que los párrocos advertían que hay dos matrimonios, el civil con validez legal. También hay que reconocer que no todos los Municipios tenían Registros Civiles organizados. Por eso, desde 1936 solamente, se exige la validez del casamiento civil.
En Chile ha ocurrido que la población no está bien informada y a los congresistas les ha parecido necesario penalizar el matrimonio eclesiástico, para obligar a los ciudadanos a que se casen por civil( 5). Todo lo contrario sucede en Brasil donde la Constitución y el Código Civil de 2002 dan validez legal al matrimonio religioso.
Y, en España, el Código Civil siempre ha reconocido validez civil al matrimonio religioso y recientemente el Estado Español ha suscrito convenios con la Comunidad Judía, la Comunidad Musulmana y los Hermanos Protestantes, para reconocer su Derecho a los efectos civiles del matrimonio de dichas religiones.
Más aún recordemos que la Constitución Española proclama que los herederos se casan por civil y por la Iglesia, pero el Príncipe Felipe, al casarse en 2004, con una divorciada por lo civil, fue autorizado por la Jerarquía Católica y por los dirigentes políticos a contraer solo matrimonio religioso con efectos civiles, para que la contrayente figurara como soltera.
En los Estados Unidos también se da validez civil a los matrimonios religiosos.
El caso de Chile parece solitario en el mundo. Pero en nuestra querida patria subsisten las contradicciones señaladas, algunas de orden inconstitucional.
Pareciera que los señores congresistas han olvidado muy pronto los preceptos constitucionales de protección del matrimonio, de la familia y de los niños.
VII.-Propuestas:
1.-Se debe organizar distintas vías de defensa de la familia peruana
2.-Debía difundirse mediante Cartillas el contenido de los derechos de la familia.
3.-Los colegas abogados deberían participar en distintas actividades de defensa de la familia.
VIII.-Conclusiones.-
1.-Urge alertar a los poderes públicos sobre la necesidad de defender a la institución familiar.
2.-Los medios de comunicación masivos deben comprometerse en serias campañas de defensa de la familia, célula básica de la sociedad.
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Notas de Pie de Página:
(1) Ponencia de la autora en el Congreso de la Unión Internacional de Abogados, UIA, celebrado en París, noviembre de 2007
(2) Código Civil Sueco
(3)Ponencia de Carmen Meza Ingar en el 50 Congreso de UIA, Bahía, Brasil, noviembre de 2006
(4)Participación de la Dra. Meza Ingar en el Congreso Internacional de Derecho Romano, en Toledo, España, febrero, 2008
(5)Cajas Silva, Christian: “Celebración de matrimonios religiosos civilmente
ilegales en Chile”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad de Valparaíso, XXX - 2008, Ediciones Universitarias de Valparaíso.
BIBLIOGRAFÍA:
Alzamora Valdez, Mario: “Derechos Humanos”, Lima, 1989
Cajas Silva, Christian: “Celebración de Matrimonios Religiosos, civilmente ilegales en Chile”, en Revista de Derecho, de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXX –2008, Semestre I, Ediciones Universitarias de Valparaíso
Constitución Política del Perú, Lima, Edición Oficial
Cornejo Chávez, Héctor: “Derecho Familiar Peruano”, Lima,
Ley N° 29227
Meza Ingar, Carmen: “Discriminación, mediante el Derecho”, Lima, 1988
Maritain, Jacques: “Defensa de la Persona”, Editorial Paidos
Meza Ingar, Carmen: “Ideas para un Código de Familia” CONCYTEC, Lima, 1990
Meza Ingar, Carmen: “Más allá de la Igualdad”, Amaru Editores, Lima, 1986
Salinas Araneda, Carlos: “La codificacoón del Derecho Canónico de 1917” en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXX –2008, Semestre I, Ediciones Universitarias de Valparaíso
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