Πέμπτη 20 Αυγούστου 2009

EDITORIAL

Hace 10 años, en 1998 nacía la Revista de Investigación de la Facultad de Derecho para presentar las aspiraciones y algunos logros de los profesores investigadores.

Hoy la Revista “Docentia et Investigatio” tiene un sitial en la Universidad más antigua de nuestro continente y de la cuenca del Pacífico.

En efecto, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos tiene importantes publicaciones, pero cada semestre las páginas de la Facultad de Derecho y Ciencia Política dan un mensaje académico y representan las líneas que estudian con prioridad los docentes, los estudiantes, los grupos de estudios con asesoría permanente y los talleres de investigación, en un esfuerzo constante de búsqueda de la verdad y también para hacer posible que la población peruana tenga -efectivamente- acceso a la justicia.

Este año, 2008, en el que se conmemora los 60 años de la proclamación de la Carta Universal de los Derechos Humanos, la edición de la Revista cobra singular importancia por la naturaleza y esencia de los artículos que ofrece a la comunidad universitaria.

En efecto, los temas desarrollados enfocan agudos problemas jurídicos desde el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo hasta los asuntos de la familia y del ciudadano.
En efecto, el doctor Washington Durán Abarca ha desarrollado el artículo:“Conflictos en la organización del Estado y su solución”; el Prof. Raúl Chanamé Orbe: “Análisis del Proceso electoral presidencial 2006”; el señor Decano Dr.José Antonio Ñique de la Puente: “Las Comisiones de la Verdad contra la impunidad y por la protección de los Derechos Humanos”; la investigadora Sonia Luz Carrillo Mauriz: “¿Derecho a la información o exacerbación del malestar social?”; desde Salamanca Margot Guadalupe Paucar Espinoza: envía “Dimensiones, finalidad y naturaleza jurídica del derecho a la educación en la Conmstitución Española de 1978: apuntes en la relación al art.27”; el equipo multidisciplinario de investigación formado por Alicia Huamantinco, Carmen Meza Ingar, Yonny Antay, José Mamani, Evelyne Mesclier y Laureano del Castillo escriben sobre: “El acceso de la Mujer a la tierra en comunidades campesinas entre el Derecho y las Prácticas Locales”; el doctor Santiago Osorio Arrascue: “Fundamentos Doctrinarios de Epistemología Jurídica”; el doctor Rubén González Espinoza: “Legislación sobre Etica y responsabilidad en la administración pública”, Santiago Llancari Illanes: “Principio de prevalencia de la Verdad Biológica y el régimen legal de filiación”; Armando Guillermo Calmet Luna: “Principio de prevalencia de la Verdad Biológica y el régimen legal de la filiación”; José Pando Tiburcio: “Algunos retos básicos a fin de reforzar el avance de la Reforma del Poder Judicial”; Erickson Aldo Costa Carhuavilca: “La finalidad de la detención preventiva en el marco de la vigencia de la presunción de inocencia del imputado en el proceso penal peruano”; Lourdes Cristina Quiroz Vigil: “La importancia del control político en un Estado Democrático y de Derecho ¿cuál debe ser el rol del poder legislativo y de la ciudadanía?”
Se trata de estudios de reflexión sobre los Derechos Humanos.

LA DIRECTORA

LA FINALIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA VIGENCIA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL PERUANO

AUTOR: AB. ERICKSON ALDO COSTA CARHUAVILCA[1]
SUMARIO: I. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN: I.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA I.2 OBJETIVOS I.3 JUSTIFICACIÓN I.4 HIPÓTESIS II DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN: CAPITULO I: MARCO HISTÓRICO I.1 ESTUDIO HISTÓRICO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA I.2 ESTUDIO HISTÓRICO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO II.1 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA II.1.1 La Presunción de Inocencia frente al Ius Puniendi del Estado II.1.2 La Situación Jurídica de Inocente en el Proceso Penal II.2 DETENCIÓN PREVENTIVA II.2.1 Conceptualización de la Detención Preventiva II.2.2 Criterios para la aplicación de la Detención Preventiva II.2.3 Finalidades de la Detención Preventiva A. Finalidad Procesal B. Finalidad Punitiva CAPÍTULO III: MARCO NORMATIVO: ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA III.1 Fumus Boni Iuris III.2 Periculum In Mora CAPÍTULO IV: RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA: ¿CUÁL ES LA FINALIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA VIGENCIA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL PERUANO? CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

I. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
I.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La comunidad jurídica conceptualiza al Derecho Penal como un medio de control social formal, el más drástico de todos por la restricción de derechos fundamentales trayendo como consecuencia su aplicación frente a la comisión de ciertos actos, calificados como delitos.
Si el Código Penal establece las conductas que pueden ser objeto de una sanción penal (ya sea la pena privativa de libertad, multas, inhabilitaciones y medidas de seguridad principalmente), también existe el procedimiento a través del cual el Estado a través de un conjunto de actos va a determinar la culpabilidad de una persona por la posible comisión de un acto delictivo, esto es a lo que se denomina Proceso Penal.
Teniendo como base a la Presunción de Inocencia como límite y principio rector de todo proceso penal, el maestro Alberto Binder[2] señala que éste es el principio más importante que debe regir todo proceso penal y más aun va al hecho que a través de la vigencia de este principio se puede conceptualizar el tipo de Estado que gobierna una sociedad, así planteada las cosas este principio entra en una gran contradicción con otra institución propia de todo proceso penal con gran arraigo histórico como lo es la Detención o Prisión Preventiva.
La Detención Preventiva es una medida cautelar coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que implica privar de la libertad ambulatoria a una persona posiblemente involucrada en la comisión de un acto delictivo, debido a la circunstancia que de seguir esta persona gozando plenamente de su libertad, pueda interferir o evadir la justicia.
La legitimidad y aplicación de esta medida sólo puede obedecer a fines de naturaleza procesal, señalan autores como Julio Maier[3], Cafferata Nores[4], y otros, quienes manifiestan que ésta sólo puede concebirse en un Estado Democrático y de Derecho con fines que obedezcan a asegurar el desarrollo y la eficacia del proceso penal, sin embargo otros autores como Francisco Carrara[5], Giovanni Leone [6] y Vincenzo Manzini [7] manifiestan que esta medida defiende los intereses de la sociedad y por tanto, se convierte en un mecanismo de defensa social, atribuyéndole fines preventivos y retributivos.
En el Perú, el 2006, se introdujeron cambios en la normatividad procesal penal, siendo el más relevante desde mi punto de vista, el cambio de los presupuestos para la determinación de la detención preventiva, donde de manera clara se aprecia la desnaturalización e ilegitimidad de esta medida.
Esto es, se invoca el criterio de habitualidad para su aplicación, con lo cual vemos una clara manifestación del criterio de peligrosidad, noción criticada de larga data por la comunidad jurídica, haciendo alusión a un derecho penal de autor y determinando en la detención preventiva una finalidad punitiva.
El otro presupuesto que se presenta como criticable es el referido a la excepcionalidad de esta medida, ya que se amplía la posibilidad de aplicar esta medida sobre todo acto que derive en una posible sanción (individual o sumatoria) superior a un año de pena privativa de libertad, con lo cual la gran mayoría de actos delictivos podría ser objeto de detención preventiva.
Motivo por el cual resulta importante para la sociedad y la comunidad jurídica en particular, realizar la investigación y plantearnos la siguiente interrogante: ¿Cuál es la Finalidad de la Detención Preventiva en el Marco de la Vigencia de la Presunción de Inocencia del Imputado en el Proceso Penal Peruano?

I.2 OBJETIVOS
Objetivo General: Demostrar cuál es la finalidad de la detención preventiva en el Proceso Penal Peruano
Objetivo Específico: Probar que la finalidad punitiva de la detención preventiva deja sin efecto al Principio de Presunción de Inocencia

I.3 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación permitirá dilucidar cuál es la finalidad de la detención preventiva en el Proceso Penal Peruano, de este modo a través de esta investigación podremos saber si esta medida no vulnera o deja sin efecto la vigencia del Principio de Presunción de Inocencia.
La sociedad en relación a la finalidad que se le asigne a la detención preventiva, puede ser objeto de arbitrariedades, ya que se desvirtuaría la situación jurídica de inocente por la de una situación de culpabilidad, tomando como culpable a toda persona sin haber previamente una sentencia condenatoria.
A través del estudio de la finalidad de la detención preventiva, y ésta al tener como límite al Principio de Presunción de Inocencia, podremos determinar si nuestro proceso penal está enmarcado dentro de un Estado Democrático y de Derecho, o sino por el contrario en un estado Autoritario, donde las personas carecen de garantías frente a la imputación de la comisión de un acto delictivo.
Del resultado de la investigación se podrá dejar sentado que el cargar todo el problema de la comisión reiterativa de delitos, a la detención preventiva no hace sino desnaturalizar esta medida, que se constituye en un instrumento procesal, al cual no se le pueden asignar finalidades punitivas o de defensa social.

I.4 HIPÓTESIS
Hipótesis General: La finalidad asignada a la detención preventiva en el proceso penal peruano determina la vigencia del Principio de Presunción de Inocencia.
Hipótesis Específica: La finalidad punitiva de la detención preventiva en el proceso penal peruano deja sin efectos el Principio de Presunción de Inocencia.

II. DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN
CAPITULO I
MARCO HISTÓRICO
I.1 ESTUDIO HISTÓRICO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Si bien podemos encontrar antecedentes del Principio de Inocencia en el Derecho Romano, especialmente influido por el Cristianismo, este se vio invertido por las prácticas inquisitivas de la Edad Media; sin embargo en la Edad Moderna autores como Hobbes, Montesquieu y Beccaria, rescatan la valoración e importancia del Principio de Presunción de Inocencia, frente a ellos se presenta la oposición de autores como Manzini, Leone, Ferri y Garofalo, todos ellos de la Escuela Positivista Italiana, para quienes este principio carece de sentido mientras exista la detención preventiva.[8]
La presunción de inocencia es afirmado en el Derecho Romano de la última época imperial con el brocárdico “satius esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari” (es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente, en el Digesto, De poenis, Ulpiano, 1, 5).[9]
Decidido fue Montesquieu por la protección de los inocentes sin excepción, (...) que fundamentó el nexo entre libertad y seguridad del ciudadano, escribe: "La libertad política consiste en la seguridad, o al menos en creer que se tiene la seguridad. (...) Por consecuencia, de la bondad de las leyes criminales depende principalmente la libertad del ciudadano".[10]
Por tanto, podemos afirmar junto con este autor que cuando la inocencia de los ciudadanos no está asegurada, tampoco lo está su libertad.
Giovanni Carmignani fue uno de los primeros clásicos que invocó este principio; en una de sus obras denominada Elementos de Derecho Criminal escribe: “La base de la presunción es lo que acontece a diario, ya que, lo que sucede con mayor frecuencia es que los hombres se abstengan de delinquir, por ello la ley consagra y defiende la presunción de inocencia para todos los ciudadanos”.[11]
Producto de la Ilustración la Declaración Universal de los Derechos y del Ciudadano, en su art. 9°, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789 y aceptada por el Rey Luis XVI el 5 de octubre de 1789, consagró que: "Debiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley".[12]
A pesar de esta Declaración de carácter universal se produce el ataque a la postura de los clásicos por parte de la Escuela Positiva Italiana, de notable connotación jurídica en el siglo XIX, cuyos máximos exponentes fueron Rafael Garofalo y Enrico Ferri, quienes en síntesis se refirieron a este principio como una fórmula vacía, absurda, e ilógica”.[13]
Manzini, Mortara y Aloisi (seguidores de la escuela positivista italiana), señalan que analizando los efectos de la detención preventiva, el principio de presunción de inocencia es absurdo, puesto que en esencia se trata de una pena anticipada, no bastando los fines procesales para justificar tal medida.[14]
Por lo que Manzini sostiene que no hay nada "más tontamente paradójico e irracional" que la presunción de inocencia... pues "la imputación debería constituir, si acaso, una presunción de culpabilidad". Ya que, "si se presume la inocencia del imputado, demanda el buen sentido, ¿por qué procede una prisión contra él?".[15]

I.2 ESTUDIO HISTÓRICO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA
Históricamente, la detención provisional tuvo un carácter excepcional en el derecho romano, fundamentalmente en la época de la república, ya que no se hacía uso de la misma en los casos en que podía ser sustituida con otra medida de garantía, como la fianza, de modo que el sujeto que estaba dispuesto a prestarla no podía en ningún caso, ser encarcelado. [16]
La forma inquisitiva de enjuiciamiento criminal de la Edad Media, fue instrumento eficaz para uno de los postulados de la ideología absolutista, con lo cual el rey o sus representantes disponían arbitrariamente de la libertad de los súbditos, como consecuencia de esto, la detención provisional vino a cumplir una función aflictiva con carácter de ejecución de la pena o incluso de ejemplaridad. [17]
Por lo que se puede apreciar que la prisión provisional se convierte en instrumento para someter al imputado a tortura para obtener de él la confesión y también asegurar su presencia en el proceso.
La idea de concebir a la detención preventiva como un instituto propio de la política criminal de un Estado se dio en el siglo XIX y hasta inicios del XX, el cual consistió en atribuirle fines político criminales y determinar hasta que punto esta medida debía ser regulada por la ley o dejarle amplio campo de análisis al juez para determinar tal medida, corresponde a la primera posición a Adolfo Prins y a la segunda, a Franz Von Liszt.[18]
Sin embargo, la doctrina italiana clásica ha manifestado mayoritariamente que la prisión provisional se encuentra al servicio de los fines procesales, así tanto Calamandrei como Ferrante consideraban que la prisión provisional tiene como objeto el impedir el alejamiento del imputado asegurando su presencia con finalidad probatoria y la disponibilidad física de la persona de los efectos de la ejecución. [19]

CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
II.1PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

II.1.1 La Presunción de Inocencia frente al Ius Puniendi del Estado
Garantizar la libertad del acusado frente al interés colectivo de la represión penal, son expresiones que han causado la controversia doctrinal respecto de la presunción de inocencia; así, el primero término, “presunción”, viene del latín présopmtion derivación de praesumtio-ónis, que significa idea anterior a toda experiencia; el segundo vocablo, “inocencia”, procede del latín innocens que significa virtuoso, calidad del alma que no ha cometido pecado.[20]
Por tanto la Presunción de Inocencia no es como muchos sostienen que se trata de algún beneficio a favor del reo o una prebenda legislativa para “favorecerlo”, sino muy por el contrario se trata de limitar la actividad sancionatoria del Estado.
De este modo en un Estado Constitucional de derecho es preferible que existan culpables absueltos, pero no se puede tolerar que exista un inocente sufriendo pena.
II.1.2 La Situación Jurídica de Inocente en el Proceso Penal
El proceso penal está para determinar la responsabilidad del imputado sobre la comisión de tal acto delictivo afirmado en su contra, no para determinar la peligrosidad, toda vez que en el proceso se examinan las imputaciones sobre la base de hechos cometidos y no sobre hechos probables que pudieran producirse, ya que en el proceso se afirma el postulado “no hay pena sin acto realizado”.
El maestro Alberto Binder consagra el derecho a la libertad y la contrapone a la presunción de inocencia al llegar a afirmar incluso que los seres humanos que caminan por las calles no son inocentes, ya que la inocencia es un concepto referencial, que sólo toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que esa persona pueda ser culpable, ya que la situación “normal” de los ciudadanos es de “libertad”, la libertad es el ámbito básico de toda persona, independiente sin referencia alguna al derecho o al derecho procesal.[21]
Como consecuencia de regir durante el proceso penal una verdadera y no sólo proclamada presunción de inocencia, todo imputado debe ser tratado como inocente (o, formulado en su aspecto negativo, ningún imputado debe ser tratado como si fuera culpable) durante su tramitación.

II.2 DETENCIÓN PREVENTIVA
II.2.1 Conceptualización de la Detención Preventiva
La detención preventiva es una medida cautelar de carácter “coercitivo, personal y provisionalísima” y sometida a los principios de legalidad y proporcionalidad.[22]
Desde el punto de vista físico significa “el hecho del aprisionamiento y preventiva, tomada no en el sentido de acción encaminada a evitar anticipadamente que un hecho se produzca, sino en su acepción propiamente jurídica y referida a la detención, es decir la que es aplicable a aquel que debe responder de una acusación formulada en su contra”.[23]
La detención preventiva tendría las siguientes características: a. es una medida restrictiva de la libertad de carácter preventivo, b. Decretada únicamente por autoridad judicial, c. Prevista legalmente y para casos y delitos igualmente determinados en la norma procesal, d. Que sólo puede decretarse previo el lleno de ciertas exigencias legales y con el cumplimiento de ciertos requisitos probatorios mínimos, e. Su duración es limitada de conformidad con las precisiones legales.[24]
También se afirma que la detención preventiva pertenece a una esfera diferente de la normativa constitucional, es parte de su excepcionalidad, es el no derecho, la negación del derecho y en concordancia con Giorgio Agamben, quien sostiene q esta medida se sitúa en “una esfera de acción en sí misma extrajurídica”, cuya consecuencia será la de sustraer a la persona “por completo del derecho”.[25]
Encuentra justificación esta medida porque en relación a una concepción teórica – política se presenta como necesidad de una pronta reacción del Estado frente al delito y al delincuente, que evite la funesta aparición de la justicia privada, y también como medio para garantizar el desarrollo del proceso penal con la presencia del imputado y con la posterior eventual ejecución de la sentencia.[26]
II.2.2 Criterios para la aplicación de la Detención Preventiva
La detención preventiva tiene un carácter excepcional toda vez que es una medida cautelar que afecta uno de los derechos más fundamentales que tiene la persona como es la libertad, por lo que esta medida deberá ser aplicada sólo en casos excepcionales donde habiendo otras medidas para asegurar la eficacia del proceso ésta resulta la más idónea.
Para Wilfredo Pedraza le parece vital que un juez al dictar un mandato de detención, no sólo debe evaluar los clásicos requisitos procesales, sino también, el impacto que la medida puede ocasionar en el detenido a partir de sus probables condiciones de reclusión”.[27]
La prisión preventiva presupone, por tratarse de una medida de coerción la más grave en el marco del proceso penal, un cierto grado de desarrollo de la imputación que permita determinar su mérito sustantivo a través de los elementos de prueba recolectados al momento de tomar su decisión.[28]
José Cafferata Nores, sobre la base común de las extremas cautelas que debe adoptarse para dictar mandamiento de detención, formula cuatro precisiones que es del caso consignar:[29]
a. Que el sistema de regulación de la coerción personal del imputado no admite que el Estado, frente a la mera sospecha de la comisión de un delito, adquiere siempre el derecho de probar de su libertad al sospechoso.
b. Que el asunto debe plantearse en forma inversa, pues lo que deberá justificarse en cada caso será el derecho del Estado a encarcelar al imputado.
c. Que por regla, y hasta tanto sea condenado como autor de un delito, el imputado gozará efectivamente del derecho a su libertad personal, y es que sólo excepcionalmente, cuando éste intente abusar de su libertad para frustrar el propósito de afianzar la justicia que persigue el juicio previo, nacerá el derecho del Estado para limitar o restringir su libre locomoción, siempre que tales riesgos no pueden neutralizarse por otros medios menos cruentos.
d. Que corresponderá al Estado demostrar o la existencia de los peligros que justifiquen la limitación o la restricción de la libertad del imputado, es decir, deberá evidenciar que tiene derecho a encarcelar en el caso concreto, probando que lo contrario significaría tolerar que la justicia fuera burlada.
II.2.3 Finalidades de la Detención Preventiva
A. Finalidad Procesal
Una de las grandes corrientes de legitimación de la detención preventiva —la de mayor aceptación en el plano teórico— es la “procesalista”, que encuentra la justificación del instituto en la necesidad de “asegurar la realización del proceso”, evitando la existencia del “peligro procesal”, el cual se exterioriza con el “peligro de fuga” y con la posibilidad del “entorpecimiento probatorio”.
Es la posición más dominante, aquella que afirma que el mandato de detención tendría por objeto asegurar el cumplimiento y la ejecución de la sentencia, como lo expresa Creus al referirse a la “detención provisional” en el Derecho Procesal Penal Argentino y César San Martín Castro, entre nosotros.[30]
El derecho a la cautela o al aseguramiento de la tutela plena de la sentencia es un puro derecho procesal. En definitiva, es un derecho frente al Estado por el que se pide que se asegure la plena efectividad de la futura sentencia durante el tiempo que se tarde en tramitar el proceso.[31]
Sin embargo, Alberto Binder afirma que no se puede aceptar la finalidad del “entorpecimiento probatorio” para justificarla ya que el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado y además, es difícil creer que el imputado puede producir por sí sólo mas daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación.[32]
Los partidarios de la tesis procesal consideran legítimo que la prisión preventiva pueda ser dispuesta en última instancia, cuando existan pruebas de la existencia del hecho y la participación del acusado, si fundadamente ninguna otra medida permitiera asegurar los fines procesales de resguardar la producción de la prueba y asegurar la aplicación de la ley penal.
Sin embargo, siempre en forma limitada en el tiempo y condicionada a la subsistencia del interés que justificó su adopción y en todo caso no puede irrogar un padecimiento equivalente al de la pena de prisión”, puesto que la determinación de la detención preventiva no hace sino determinar la vigencia de un Estado Democrático y de Derecho.[33]
Hassemer ha sostenido, entre muchos otros, que la prisión preventiva es compatible con la presunción de inocencia en tanto su dictado solo asegure el procedimiento y la ejecución de la eventual pena. [34]
Afirma que sólo quien lucha contra la criminalidad prematuramente por medio de la prisión preventiva no respeta el principio de inocencia, porque para ello debe suponer que se encuentra firme un presupuesto del derecho penal material: la culpabilidad del afectado.[35]
Cafferata Nores comparte la concepción procesalista del encarcelamiento preventivo, porque cree que es el mensaje mas comprensible de resistencia frente a una cultura jurídica crecientemente autoritaria, que lo concibe como un gesto punitivo ejemplar e inmediato fundado en la mera sospecha o en la íntima convicción de los funcionarios judiciales sobre la participación del imputado en un delito. [36]
El estado de inocencia se conmueve y tambalea ante la presencia de la detención preventiva, razón por la cual sólo puede ser concebida con carácter estrictamente cautelar y por el tiempo indispensable para asegurar los fines del proceso, so riesgo de convertirse, como de hecho sucede en la actualidad, en un verdadero adelanto de pena sin sentencia.
B. Finalidad Punitiva
La finalidad punitiva de la detención preventiva no hace más que convertirla en un poder real del Estado, de reprimir bajo la justificante del ius puniendi, de cuyo ejercicio resultan múltiples posibilidades de desconocer el orden jurídico si las garantías constitucional y legalmente previstas no son lo bastante vigorosas y si no son utilizadas liberal y democráticamente con la frecuencia que ello sea necesario, para proteger los derechos fundamentales de quienes se encuentran privados de la libertad por cuenta del Estado.[37]
Tras cualquier intento por fundamentar la legitimidad de la medida de detención, lo que realmente existe es el razonado temor e inseguridad que genera la criminalidad para la sociedad; la medida de detención no es más que una respuesta del sistema penal frente a la potencialidad delictiva del imputado; tras cualquier fundamento que pretenda dar legitimidad a la medida, no hay más que un intento por lograr la seguridad social.[38]
Hay autores como Giovanni Leone, quien sostiene que las finalidades que se le pueden asignar a la detención preventiva son: la coerción procesal, garantía en orden a la ejecución de la pena y prevención especial, que desde mi punto de vista la tercera finalidad, estaría convirtiendo a esta medida en una pena anticipada.[39]
El atribuirle a la detención preventiva el carácter de una medida de Defensa Social significaría que el propio Estado adquiriese un derecho subjetivo que le permita no sólo ser parte en el proceso penal sino hasta actuar como juez y parte, con lo cual el proceso penal seria un absurdo.[40]
Se pondría en práctica el adagio “salus populi suprema lex” (la salud pública es la ley suprema), por lo que a través de esta afirmación se podría legitimar la prisión preventiva como una herramienta sumamente eficaz.
Por tanto, de lo anterior manifestado la detención preventiva se vincularía al análisis de las circunstancias del hecho, entendidas por la práctica judicial como referida al hecho de que la forma o manera de la comisión del ilícito penal, por su especial violencia u otras circunstancias anormales que confluyan en su realización, revelen una virtual peligrosidad del imputado de forma tal que la no adopción de la medida cautelar supondría el riesgo de una posible reiteración delictiva por parte de la misma persona.[41]
La realidad demuestra que la medida de privación de libertad, de naturaleza cautelar, se ha puesto también al servicio de estos fines: la satisfacción de un sentimiento colectivo de indignación, venganza o inseguridad (medida de prevención general en el sentido de que pretende dar ejemplaridad de la acción de la justicia, tanto para tranquilizar a la sociedad como amedrentar a los posibles delincuentes) y la prevención de posibles delitos futuros cometidos por el inculpado (prevención especial).
CAPÍTULO III
MARCO NORMATIVO
ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA

El art. 135 del Código Procesal Penal de 1991, siguiendo la fuente germana, reconoce dos presupuestos materiales: a. Fumus boni iuris, existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b. Periculum in mora, que la sanción o sumatoria de sanciones a imponerse sea superior a un año de pena privativa de la libertad y que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de evadir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria.[42]
III.1 Fumus Boni Iuris
Significa la razonada atribución del hecho punible al imputado, consta de dos reglas, una objetiva y otra subjetiva. [43]
La primera regla exige constancia en el procedimiento, específicamente en los recaudos acompañados por el Fiscal, de la existencia de un hecho punible. Se trata de tener acreditados los aspectos objetivos del delito, los que han de ofrecer plena seguridad sobre su existencia.
La segunda regla consiste en un juicio de verosimilitud de la imputación.
Exige por tanto, la presencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el delito denunciado. Comprende los aspectos fácticos y jurídicos insitos en la atribución del delito a una persona determinada.
III.2 Periculum In Mora
Significa la existencia de un daño derivado del procedimiento, el cual está determinado por dos peligros: de fuga y del desarrollo del proceso (implicaría la actuación de la actividad probatoria), para lo cual se expresan dos reglas:
La primera regla traduce una preocupación en esencia de determinar un límite cuantitativo respecto de la presumible pena a imponer, partir de la cual se pudiera pensar que el sujeto preferiría sustraerse al proceso que tener que soportar la futura pena, por lo cual hay el riesgo de no contar con la presencia del imputado en el desarrollo del proceso y de evadirse la ejecución de la sentencia. [44]
Gómez Colomer ratifica la adscripción de esta tesis por parte de la jurisprudencia constitucional española y es contundente al afirmar que “... la penalidad no puede ser tenida en cuenta ni automática ni exclusivamente a la hora de decretar la detención judicial o confirmar su mantenimiento”.[45]
La segunda regla se vincula a un criterio esencialmente subjetivo y reconoce un amplio margen de discrecionalidad al juez. Está ligado al peligrosismo procesal (desarrollo del proceso y por consiguiente actividad probatoria) y, es la regla más importante y que fundamenta la legitimidad de la detención judicial.[46]
En base a las dos reglas en mención, se hace necesario para la determinación de la detención preventiva lo siguiente:
Son datos relevantes, que el juez debe valorar, la posibilidad de huir al extranjero del imputado; su arraigo en el país, su carácter y moralidad; y su profesión, domicilio, recursos y lazos familiares.
Esos datos permitirían obtener una presunción de incomparecencia al proceso y de esta forma alejar el criterio de la gravedad de la presunta pena a imponer, como supuesto para la determinación de la medida.
La gravedad de la pena no basta por sí sola para probar el peligro de fuga, sino que debe conjugarse con toda una serie de circunstancias que coinciden con las arriba expresadas.
Por desgracia nuestra normatividad procesal penal en su última modificación sobre esta institución introdujo el criterio de habitualidad, con lo cual hablamos de un derecho penal de autor, desnaturalizando la noción fundamental de un derecho penal de acto propio de un Estado de Derecho.
También es importante mencionar que la modificatoria afectó el carácter excepcional de esta medida, puesto que le proporciona al operador jurídico un criterio mínimo para determinar la prognosis de pena, ya que puede aplicarse esta medida sobre hechos imputados que tengan una sanción de un año de pena privativa de libertad (incluso hasta la sumatoria de sanciones).
Con lo cual esta medida sería aplicada a todo tipo de delitos puesto que en el código penal la gran mayoría de tipos penales tiene consignada una penalidad de un año e incluso hasta con la sumatoria de penas se podría llegar al mínimo señalado por la ley, con lo cual toda imputación de una acción típica sería objeto de aplicación de la detención preventiva, con lo cual el principio de excepcionalidad deja de tener sentido.
CAPÍTULO IV
RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA:
¿CUÁL ES LA FINALIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL MARCO DE LA VIGENCIA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL PERUANO?

Es importante hacer el análisis de la finalidad de la Pena desde sus 3 finalidades discutidas en la doctrina, las cuales serían: la retribución, como un mal impuesto al infractor, que se merece por la realización de un acto contrario al ordenamiento jurídico; la prevención general, como intento del orden jurídico de colocar un “contra normativo” para la decisión de delinquir, hacia la sociedad, como forma de mantener vigentes ciertos valores jurídico – sociales; y la prevención especial, referida a la sanción aplicada sobre el infractor de la norma penal, con el fin de que no vuelva a delinquir.
En base a lo afirmado, se puede decir que estas finalidades no pueden ser asignadas a la detención preventiva, toda vez que, la situación jurídica de un individuo frente a cualquier imputación es la de un inocente.
Mientras no se declare formalmente su culpabilidad, ninguna finalidad propia de la pena le puede ser aplicada e incluso con prescindencia de la imputación sobre su persona por el hecho delictivo o por la habitualidad delictiva que representa su accionar (no tomando como sustento el de constituirse en medio de defensa de la sociedad frente a la gravedad del hecho delictivo o de evitar la de la habitualidad de delitos por parte del imputado).
Por tanto repugna al Estado Democrático y de Derecho, previsto en nuestro Carta Fundamental, anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal, sobre la base de la vigencia del Principio de la Presunción de Inocencia, que tomando las palabras de Julio B. J. Maier [47], “es través de la vigencia de este principio en el proceso penal, que se juzga si estamos o no en un Estado de Democrático y de Derecho”.
En el Perú por desgracia la detención preventiva perdió su carácter excepcional, puesto que normativamente se ha generalizado su aplicación, puesto que todo hecho delictivo que pudiera conllevar a una sanción o sumatoria de sanciones de más de un año de pena privativa de libertad sobre el imputado, podría ser objeto de esta medida (minimum de prognosis de pena).
También se ha introducido el criterio de habitualidad (derecho penal de autor y además atentario al Principio Non Bis In Idem), puesto que se toma un hecho ya sancionado para imponer esta medida restrictiva de libertad y además se parte de una incertidumbre para aplicarla, aspecto que no puede ser asumido por el derecho procesal penal, que no puede evaluar “probabilidades” sino sobre “hechos concretos”, con lo cual la finalidad de esta medida estaría residiendo en el cumplimiento de los fines preventivo - generales y especiales, fines atribuidos a la pena.
Finalmente puedo decir que si la historia de las penas es una historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de errores; y no sólo de errores, sino también de sufrimientos y vejaciones, y cada vez que en el proceso se ha hecho uso de medidas instructoras directamente aflictivas (como lo sería de manera clara la detención preventiva), desde la tortura hasta el abuso moderno de la detención preventiva, hace suponer que cualquier persona imputada por la comisión de un delito es presa de la mano de la injusticia y la arbitrariedad.
Por desgracia la normatividad referida a la detención preventiva actualmente en el Perú, deja sin sentido el Principio de la Presunción de Inocencia, puesto que niega la única finalidad legitimitadora de la detención preventiva (como lo sería la finalidad procesal), y por tanto en materia procesal penal estamos inmersos dentro de un Estado de Arbitrariedad, donde el imputado no tiene garantías, por vulnerarse de manera clara este Principio, madre de toda garantía procesal penal.
CONCLUSIONES
Si bien podemos encontrar antecedentes del Principio de Inocencia en el Derecho Romano, especialmente influido por el Cristianismo, este se vio invertido por las prácticas inquisitivas de la Edad Media.
La idea de concebir a la detención preventiva como un instituto propio de la política criminal de un Estado se dio en el siglo XIX y hasta inicios del XX.
Algunos juristas perciben al Principio de Presunción de Inocencia como una garantía procesal, que establece la calidad jurídica de no culpable penalmente, inherente a la persona humana y condición de derecho que se tiene frente al ius puniendi.
La inocencia es general, la culpa es concreta. Se es generalmente inocente y concretamente culpable.
La detención preventiva es pues una medida cautelar de carácter “coercitivo, personal y provisionalísima” y sometida a los principios de legalidad y excepcionalidad.
El estado de inocencia se conmueve y tambalea ante la presencia de la detención preventiva, razón por la cual sólo puede ser concebida con una finalidad estrictamente cautelar - procesal, so riesgo de convertirse, como de hecho sucede en la actualidad, en un verdadero adelanto de pena sin sentencia.
Tras cualquier intento por fundamentar la legitimidad de la detención preventiva, lo que realmente existe es el razonado temor e inseguridad que genera la criminalidad para la sociedad, convirtiéndose en una respuesta del sistema penal frente a la potencialidad delictiva del imputado.
La asignación a la detención preventiva de fines no procesales por motivos de defensa social o control de conductas delictivas colocaría al imputado en una situación ya de culpabilidad.
Por desgracia nuestra normatividad procesal penal introdujo el presupuesto de la habitualidad, con lo cual hablamos de un derecho penal de autor, desnaturalizando la noción fundamental de un derecho penal de acto, propio de un Estado de Derecho.
Es también triste afirmar que en el Perú la detención preventiva tiene las mismas consecuencias atribuidas a la pena privativa de la libertad, ya que no hay ningún tipo de distinción entre condenados y procesados, todos sufren las mismas consecuencias propias de nuestros centros penitenciarios.
La normatividad referida a la detención preventiva actualmente deja sin sentido el principio de presunción de inocencia, niega la única finalidad legitimitadora de la detención preventiva, como lo es la procesal, y por tanto en materia procesal penal estamos inmersos dentro de un Estado de Arbitrariedad, donde el imputado no tiene garantías sino sufre arbitrariedades.
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[1] Estudios de Maestría en Derecho, Mención en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
[2] BINDER Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Argentina, Buenos Aires 1993. p. 121
[3] MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2° Edición. Editores del Puerto SRL. Argentina, Buenos Aires 1999. p. 516
[4] CAFFERATA NORES, José. Introducción al Derecho Procesal Penal. Marcos Lerner - Editora Cordoba. Argentina, Cordoba 1995. pp. 176 – 177;
[5] CARRARA, Francisco. Programa del Curso de Derecho Criminal. Parte General - Volumen I. Editorial Temis. Colombia, Bogotá 1956. p. 51
[6] LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal II. Editorial Ejea. Argentina, Buenos Aires 1963. p. 260
[7] MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho Penal. Traducción de Santiago Santis Melendo. Tomo I. 1° Parte. Teorías Generales. Volumen 1. Editorial Ediar. Buenos Aires 1948. p. 108
[8] MAGALHÀES GOMES FILHO, Antonio. Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva. Traducción de Claudia Chaimovich Guralnik. Editorial Conosur. Chile, Santiago 1995. p. 13.
[9] MANZINI. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Pp. 253 y sgtes. Citado por MAIER, Julio B. J. Op. cit. p. 492
[10] MAGALHÀES GOMES FILHO, Antonio. Op. cit. p. 13.
[11] CARMIGNANI, Giovanni. Elementos de Derecho Criminal. Editorial Temis. Colombia, Bogotá 1979, p. 208.
[12] PACHECO GÓMEZ, Máximo. Los Derechos Humanos. Documentos Básicos. 2° Edición. Editorial Jurídica de Chile. Chile, Santiago 1987. p. 51.
[13] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trota S.A. España, Madrid 1995. p. 555.
[14] VÉLEZ MARICONDE, alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 3° Edición. Editorial Marcos Lerner. Argentina, Buenos Aires 1986, p. 37.
[15] MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto processuale penale italiano. Volumen I. 6° Edición. Italia, Turín. pp. 226-227. Citado por VÉLEZ MARICONDE, alfredo. Op. cit. p. 37.
[16] BARONA VILAR, Silvia. Prisión Provisional y medidas alternativas. 1° Edición. Librería Bosch. España, Barcelona 1988. pp. 15 - 28
[17] Ibid; VASQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubianzal Culzoni Editores. Argentina, Buenos Aires 2004. p. 234
[18] CARRARA, Francisco. Op. cit. p. 51
[19] BARONA VILAR, Silvia. Op. Cit. pp. 15 - 28
[20] MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio. Op. cit. p. 43.
[21] BINDER Alberto. Op. cit. p. 121
[22] RAMOS MENDEZ, Francisco. El Proceso Penal. Lectura constitucional. 1° Edición. España, Barcelona 1988. pp. 280 y sgtes.; RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. La Detención. AKAL España, Madrid 1987. Pg. 27
[23] RODRÍGUEZ RODRIGUEZ, Jesús. La Detención Preventiva y los Derechos Humanos en el Derecho Comparado. UNAM. México, México D.F. 1981. p.15
[24] SAAVEDRA ROJAS, Edgar. La Detención Preventiva y su crisis (Perspectiva Procesal y Penitenciaria). p. 702. En Estudios Penales, Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos. Perú, Lima 2003.
[25] BOVINO, alberto. Op. Cit. p. 115.
[26] SAAVEDRA ROJAS, Edgar. Op. Cit. p. 701
[27] PEDRAZA SIERRA, Wilfredo. El Mandato de Detención más allá de los requisitos formales. En Gaceta Jurídica. Legal Express. N° 73. Año 7. Perú, Lima - Enero 2007. p. 18.
[28] MAIER, Julio B.J. Cuestiones fundamentales sobre la Libertad del Imputado. Editorial Lerner. Argentina, Buenos Aires 1981. p. 19
[29] CAFFERATA NORES, José. Op. cit. pp. 176 - 177
[30] SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Op. Cit. p. 819
[31] SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Op. Cit. p.782
[32] BINDER Alberto. Introducción al Derecho Procesal penal. Ad Hoc. Argentina, Buenos Aires 1993. p. 199
[33] MAIER, Julio B. J. Op. cit. p. 516
[34] HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. Ad Hoc. Argentina, Buenos Aires 1998. pp. 118 y 119.
[35] Ibid.
[36] CAFFERATA NORES, José I. Cuestiones actuales sobre el Proceso Penal. Editores del Puerto. Argentina, Buenos Aires 1998. p. 192
[37] SAAVEDRA ROJAS, Edgar. Op. Cit. p. 700.
[38] VÁSQUEZ VÁSQUEZ, Marlio. El Mandato de Detención según la Ley N° 27226. En Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica Editores. Tomo 78 – B. Perú, Lima 2000. p. 30.
[39] LEONE, Giovanni, Op. cit. p. 260
[40] MANZINI, Vicenzo, Op. cit.. p. 108
[41] ASENCIO MELLADO, José María. La Prisión Provisional. Editorial Civitas. España, Madrid 1987. p. 80
[42] Sobre la base del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 y con la última modificación sobre el apartado “b” de la Ley 28726 se señala lo siguiente: [42]
El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar:
a. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.
b. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito; y
c. Que existen suficientes probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa.
[43] SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. cit. p. 823 - 824
[44] Ibid.
[45] GOMEZ COLOMER, Juan Luis. Constitución y proceso penal. Editorial Tecnos. España, Madrid 1996. pp. 147 – 148 . Citado por Ibid.
[46] SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. cit. p. 823 - 824
[47] MAIER, Julio B. J. Op. cit. p. 516

RE PENSANDO EL FUTURO DE LA INSTITUCION FAMILIAR

Por Carmen Meza Ingar Ph. D.
Representante titular dela Universidad
Peruana ante la Comisión Revisora
Del Código de los Niños y Adolescentes
En el Congreso de la República

I.-Resumen.- II.-Introducción.- III.-Crisis Familiar.- IV.- El Divorcio.- V.-La novísima Ley 29227.- VI.- Necesidad de defender la Institución Familiar.- VII.-Propuestas.- VIII.-Conclusiones.-

I.-Resumen.-El verano de 2008 fue de muchas tensiones entre los defensores y detractores de un Proyecto que “facilitará” el divorcio de quienes no tienen hijos ni patrimonio común y desean separarse, para después divorciarse de acuerdo o en consenso. Con la primera aprobación del Proyecto de Divorcio que estaría a cargo de los Notarios y Municipios, se presentaba en el mes de abril pasado, otra ocasión de reflexionar sobre la institución familiar, protagonista de diversas leyes, aún cuando no siempre los autores y co autores, se esmeren en presentar debidamente a la institución protagonista de la sociedad, la “familia”. Como quiera que se trataba de modificar la Ley Orgánica de Municipalidades, era lógico considerar y esperar que el pleno del Congreso debería aprobar dos veces dicha enmienda, si prosperara.

Sin embargo no fue así, a mediados de mayo la comunidad jurídica recibió, algunos con sorpresa, el texto oficial de la Ley N° 29227 dando competencia a los Notarios y a las Municipalidades, para recibir demandas de separación con ulterior divorcio, en las situaciones referidas.

El fondo de la propuesta es buscar la celeridad procesal, alegando que hay tres millones de expedientes sin sentencia. Los jueces han aclarado que se trata solo de 32,000 expedientes sobre divorcio y si se estudia la especificidad, solo 13 mil casos basados en el consenso se encuentran pendientes de fallo final.

Nótese que siempre quienes hacen la propaganda exageran ampliamente los números para impresionar al público lego en derecho. En el fondo lo que se proponen los autores del proyecto es “facilitar” los divorcios, hacerlos más accesibles a quienes tienen problemas o preocupaciones en su vida matrimonial.

II.-Introducción.- La familia, institución básica en toda sociedad, está siempre en el interés de sociólogos, encuestadores, cineastas, educadores, juristas y legisladores.
Sensiblemente, no siempre ese “interés” defiende al grupo social al que pertenecemos todos, no olvidemos que cada uno de nosotros ha nacido en una familia, y que debemos pensar que –lo que somos- lo debemos a nuestros queridos padres.

Es posible que los ciudadanos adultos piensen diferente en cuanto a la unión de los padres, o tal vez sean protagonistas de hechos difíciles que también se dan en la vida cotidiana. Pero es curioso que cada década en el Perú se dan debates sobre los derechos de la familia, y últimamente las corrientes han sido adversas al fortalecimiento de la institución familiar y han promovido un control negativo de los nacimientos o se han referido a diversas formas de “facilitar” el divorcio.

En la década del 90 se habló de “divorcio automático”, pero los debates clarificaban sobre los derechos de las partes, el principio de igualdad, las consecuencias en la realidad social, la desprotección de los niños, etc. Y la Ley N° 27495 del 7 de julio de 2001, no sancionó el divorcio automático, respeta –en parte- los derechos de la familia. Los divorcistas no han esperado otra década y ya han tenido cierta victoria al lograr primero en la Comisión de Justicia y después en el pleno del Congreso, que se apruebe allí un Proyecto de Divorcio ante Notarios y Alcaldes, sin pensar en las nocivas consecuencias que ello puede traer por las condiciones del país.

Se trata de la Ley 29227 que nos mueve a honda reflexión.

Sobre el tema hay que meditar que incluso en Municipios Provinciales se han producido hechos delictivos con los registros, hoy dependientes del Registro Nacional de Identidad y de Estado Civil, RENIEC. (Debe subrayarse, además, que RENIEC ha declarado no tener servicios completos en todo el territorio, se queja de falta de presupuesto y financia sus limitados medios de operación en los ingresos que cobra por expedición periódica del DNI). Insistiendo en la casuística municipal, a veces –ha trascendido- que se ha roto la página del Registro para negar la existencia de uno de los herederos, en expedientes patrimoniales. ¿Qué podría ocurrir en algunas Provincias o en algunos Distritos, si tuvieran facultad de divorciar aún cuando se trate de cónyuges que están de acuerdo?

Como decimos, por tratarse de enmienda de la Ley Orgánica de Municipalidades y del Código Civil y del Código Procesal Civil, se necesita dos votaciones del Pleno del Congreso, que podría significar la oportunidad para que los legisladores tengan una mayor reflexión sobre su responsabilidad de ser “legisladores” de una nación con muchas diferencias. Pese a estas razones, los promotores del “divorcismo” obtuvieron la ley. Más aún el Ministerio de Justicia, elabora el Reglamento correspondiente, estando la Revista en prensa.

III.-Crisis Familiar.- Nuestra sociedad es espiritual y conserva valores y tradiciones, tanto urbanas como rurales. La familia es la célula básica de la sociedad, pero los problemas laborales y de la comunidad han ingresado a las cuatro paredes del hogar sembrando cierta inestabilidad y preocupación. Por falta de trabajo de los progenitores, sufren los niños y la mayoría de madres “trabaja” fuera del hogar originando un vacío de lo que la generación anterior disfrutó, es decir, de madres a “tiempo completo”.

Nuestros días de tantos cambios nos obligan a mirar y observar a una familia diferente. Ya no se puede decir que la institución es gregaria o que convoca en una gran casa o casona a los hijos y nietos y sobrinos. Hoy la familia es nuclear no solo por el deseo de cada uno de formar su propio hogar sino por la situación de las mayorías ubicados en pequeños departamentos, o casitas con pocas habitaciones. Solo viven allí los padres y los hijos. Eso es bueno, la comunicación es intensa y comparten no solo bienes materiales sino la vida emocional, tan importante para la formación de los hijos.

Pese a la buena voluntad de los ciudadanos se da muchas veces la separación o el divorcio, o la viudez. Cuando los padres “rehacen” su vida se habla de familias “ensambladas” gracias a nuevos matrimonios, pero también debemos tener presente que dada la falta de oportunidades de trabajo hay lo que se denomina “familias migrantes”, es decir, familias que se desplazan a otras latitudes buscando el pan de cada día. Hay, también familias migrantes del interior hacia la costa o a diversos Departamentos con mayores opciones para el acceso a las formas de trabajo, sea estable o independiente o autónomo.

La situación social o económica de la familia podría generar problemas sociales y jurídicos, sin embargo el estudio de la casuística nos presenta hogares del status económico alto con gravísimos problemas psicológicos y jurídicos, demostrando esas uniones, que tal vez se basaron en ilusiones, pero no en el amor, origen fuerte de un compromiso entre ellos y con la sociedad. Ocurre que siempre hablamos de la necesidad de estudiar para coser, para cocinar, para tener tal o cual actividad de recreo, y especialmente las distintas profesiones, pero nadie señala una causa en los fracasos matrimoniales y del ejercicio de la paternidad, que es la falta de conocimiento y de preparación, como lo han puntualizado los educadores que hoy en muchos colegios ofrecen conferencias especializadas y hasta “escuela de padres”.

Son esfuerzos que deberían formar parte de la legislación, para que quienes contraen matrimonio conozcan a fondo sus deberes y derechos de ellos mismos, de su cónyuge y de sus hijos, que son los miembros débiles de la familia y a quienes se dedica, tal vez superficialmente el aforismo del “interés superior del menor”.

IV.- El Divorcio.- Como antecedentes debemos anotar el Código Civil de 1852, la Ley del Divorcio de 1930, N° 7814, el Código Civil de 1936 y el Código Civil de 1984.
La historia del Perú reconoce la institución del “divorcio” pleno, únicamente desde 1930 .
Sin embargo se encuentra documentos sobre el divorcio en el Perú desde los siglos XVII y XVIII, es decir, cuando la institución familiar se basaba únicamente en el matrimonio eclesiástico y el divorcio de entonces, solo daba lugar a la posibilidad de una separación de mesa y lecho, mas no al divorcio pleno, o lo que significa contraer nuevo matrimonio . Esta misma legislación tuvo vigor con el Código bi nacional de Santa Cruz de 1836 y después el Código de 1852, el primero de una Nación Sud Americana. En el Perú.
1930 fue el año en el que los legisladores lograron se apruebe el “divorcio”, previa renuncia del Ministro católico don José de la Riva Agüero y Osma. .

Desde esa fecha, la Ley N° 7814 y las leyes complementarias peruanas recogieron la institución con sus consecuencias plenas de ruptura del vínculo matrimonial .

En la fecha son causales de divorcio en el Perú las siguientes :

1.-Adulterio
2.-La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias (la última parte, sobre el juez, se derogó por sentencia del Tribunal Constitucional).
3.-El atentado contra la vida del cónyuge .
4.-La injuria grave .
5.-El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a ese plazo .
6.-La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común .
7.-El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía .
8.-La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio .
9.-La homosexualidad sobreviniente al matrimonio .
10.-La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad, mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio .
11.-Cuando sea entre los cónyuges la vida imposible .
12.-El abandono de hecho transcurridos dos años ; y, si tuvieron hijos menores, cuatro años 13.-Separación convencional después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

Leyendo las causales se constata que no aparece el caso, a veces frecuente entre migrantes, cuando no consuman el matrimonio por viaje de uno de los cónyuges o por imposibilidad de reunirse posteriormente, en el domicilio conyugal.

La injuria grave y la conducta deshonrosa, así como la sevicia, hoy violencia, en el numeral dos, fueron objeto de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el texto del art. 337 del Código Civil, por el Defensor del Pueblo. La sentencia del Tribunal Constitucional, su fecha, 13 de mayo de 1997, declaró procedente en parte la demanda y solo tiene vigor hoy la calificación del juez en cuanto a la educación de los cónyuges en casos de injuria grave.

Los numerales 11 y 12 son causales que se originan en la Ley 27495 de 7 de julio de 2001, que adicionó dichas causales a las que figuraban en el Código.

En verdad dicha norma de orden legal no solo adicionó dichas causales, modificó –además- los artículos 319, 333, 345, 349 y 354 del Código Civil vigente. Y con ello protegió en parte los derechos de terceros, al señalar como fecha cierta la de la inscripción de la separación en el Registro de Personas.

Sin embargo, el art. 319 también aporta una contradicción a las normas, si se tiene presente lo dispuesto en el art. 324 del mismo cuerpo de leyes.

En efecto, de acuerdp al art. 324 “en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación”, mientras el art. 319, establece que en los casos previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333, cuando se invoca la separación de hecho, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho. Si hubiere fecha cierta ¿no tiene prioridad la inscripción en el Registro?

Las redacciones de ambos numerales son contradictorias, como los casos de Shakespeare o como países en los que se dan nuevas leyes sin derogar las anteriores (1).

Y al respecto debe también clarificarse lo que es divorcio sanción, tendencia seguida por la legislación peruana, mientras que el divorcio “remedio” es el que se desea aplicar en casos en los que la vida matrimonial se presenta insostenible.

El divorcio en otros países tiene distinta significación, se dan casos unilaterales, por ejemplo. En el Perú sería difícil seguir esa corriente jurídica dada la problemática social y económica con millares de niños abandonados y con numerosas madres que solicitan alimentos en los estrados judiciales.

En Francia, por ejemplo, no hay juicio de alimentos de la forma que conocemos, salvo los potentados que inician demandas judiciales. El pueblo mayoritario, trabajador, que se encuentra en las planillas como asalariado o como jubilado o beneficiario por ser desocupado, no recibe demanda de sus familiares. Los hijos y la cónyuge están protegidos por el Seguro Social, el que atiende a la familia y con posterioridad demanda, mediante su procurador para que el obligado reintegre las sumas al Seguro Social.

En Suecia existe el seguro de la cuna a la tumba, y existe el llamado divorcio sin expresión de causa por voluntad unilateral.
Este modelo ha quebrado una tendencia en el derecho comparado al instaurar el divorcio sin expresión de causa, por la exclusiva voluntad unilateral de un cónyuge .

Con esta ley , cualquiera de los cónyuges, de manera unilateral, puede requerir su divorcio, sin necesidad de invocar, y mucho menos probar, la concurrencia de hechos subjetivos (imputación de conductas reprochables en el otro) u objetivos (quiebra irremediable del matrimonio , separación de hecho, etc. ). Tampoco se impone un plazo mínimo de matrimonio , de modo que, es la misma voluntad unilateral la que tiene la virtualidad propia para acceder al decreto de divorcio .

Es importante, sin embargo, dejar constancia de un requisito en este proceso sueco de divorcio. Se refiere al transcurso de un período de reconsideración (de manera similar a lo preceptuado en el art. 231 del Código Francés cuando regula el divorcio por mutuo acuerdo), con la finalidad de evitar requerimientos apresurados .

El art. 2 , parte 2 , capítulo 5 del Código de Suecia expresa: “si es intención de uno de los cónyuges disolver el matrimonio, este podrá iniciar acción de divorcio previo período de reconsideración”.

Y , el art. 3 , parte 2 del mismo capítulo, especifica: “ el período de reconsideración comenzará...cuando uno de ellos notifique al otro acerca de su intención de solicitar el divorcio. Transcurridos por lo menos seis meses del período de reconsideración , se dictará sentencia en caso de que alguno de los cónyuges presentase solicitud de divorcio. Si dicha solicitud no se presentase en un período de un año a contar desde el comienzo del período de reconsideración, la causa del divorcio, caducará. Asimismo, si la demanda de divorcio es rechazada, el período de reconsideración se entenderá extinguido”.

Hay una sola hipótesis en que el divorcio por petición unilateral no exigirá el plazo de reflexión. Está previsto en el art. 4 , parte 2 , capítulo 5 que señala: “Si los cónyuges han vivido separados por lo menos durante dos años, cualquiera de ellos tendrá derecho a divorciarse sin un período de reconsideración precedente”.

Se percibe que en este supuesto la ley sueca incorpora la necesidad de prueba de un hecho objetivo-la separación de hecho- a semejanza de otros ordenamientos, como el Código Civil alemán . Sin embargo, adviértase una diferenciación. El Código Sueco admite la prueba de la separación con la única finalidad de evitar el período de reconsideración, pero no para obtener el divorcio, el que siempre podrá lograrse unilateralmente por una vía que no admite expresión de causa .(2)

Los expertos suecos alegan que se busca garantizar que el divorcio surja de una decisión pensada y elaborada por el cónyuge, y no de un eventual desborde emocional.

Y , en estos casos procesales , iniciales por causal, generalmente uno de los cónyuges es culpable y el otro es el inocente, el que ha
sido agredido por la conducta del demandado, trátese de él o de ella .

Es lo que generalmente se conoce como “divorcio sanción”.

Frente a esta forma de divorcio existe lo que se denomina: “divorcio remedio”, es decir, cuando no hay otra alternativa para los cónyuges, dada la imposibilidad de continuar su vida en común.

En la clasificación antiguamente se estudiaba el divorcio pleno y el semi pleno; ambos correspondían al divorcio propiamente dicho y a la separación .

Definido el divorcio pleno, es decir, el que termina con el vínculo matrimonial, hoy se prefiere hablar de “divorcio sanción” y “divorcio remedio”.

El divorcio remedio se da también en sistemas abiertos, como sucede en Cuba . En este país, quienes desean divorciarse apelan a una forma legislativa , amplia y general , delegando en el juez la facultad de dar contenido a dicha fórmula .

Este sistema abierto permite abarcar un cúmulo de situaciones, que difícilmente podrían ser previstas en el ordenamiento si se acudiera a una enumeración casuística . Por eso es necesario advertir el serio inconveniente de que en estos supuestos se confiere al juzgador un exceso de facultades. En algunos casos podría darse la arbitrariedad del juez, por el hecho de dar al poder jurisdiccional del juez la decisión de cuándo una determinada realidad matrimonial se encuadra en el modelo genérico general. Este poder del juez podría facultarlo a introducirse en el hogar de los cónyuges, en la vida afectiva de la pareja, afectando la intimidad de los consortes, con la finalidad de probar la afectiva e irremediable ruptura de la unión formada por el peticionante del divorcio .

El Código de Familia de Cuba tiene divorcio unilateral en su art. 51, segunda parte, 2 , que dice que procederá el divorcio “cuando el tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también para la sociedad”.

En el Perú tradicionalmente hubo falta de celeridad en los procesos sobre divorcio. También había una tendencia anti divorcista en los jueces, es decir que los estudios de las tendencias jurisprudenciales denotan gran número de sentencias declaradas improcedentes .

Un ejemplo lo da el caso de la causal quinta, referida al abandono injustificado, que generalmente deviene improcedente para litigantes que no acreditan haber pedido a su cónyuge que regrese al hogar .

En el divorcio de peruanos influye el aspecto socio económico, pues hay muchos padres que abandonan a sus hijos . En los divorcios, es requisito, sine quanon, que los padres cumplan con los alimentos, concepto que incluye la responsabilidad por la educación, la salud, la recreación, y , en general, la sobrevivencia de la familia ( 3 ) .

Muchas veces , la trasgresión de los deberes conyugales, llevada a los estrados judiciales no da el mismo resultado. Sobre el particular podemos mencionar dos ejemplos de casación que expuso en el Taller de Investigación, la Dra. Angela Ruíz Eldredge Goicochea y que exhiben diferente criterio para casos similares: La CAS 1720-2003- Junín consideró que para el cómputo del plazo de la separación de hecho se debe tener en cuenta la fecha de entrada en vigor de la norma.

Posteriormente, la misma Sala en la CAS 2263- 2004-Junín, cambia de criterio computando el plazo de separación anterior a la fecha de entrada en vigencia de la norma que creó la referida causal.

La primera casación sería la correcta, pues la segunda significaría considerar la retroactividad de dicha norma.

Basándose en ese supuesto traemos a la memoria el caso del señor que inicia demanda a su cónyuge por no convivir juntos muchos años y porque entre ellos no hay esa unión constante que la ley impone a los casados . La mujer no reconvino , sino que alegó no estar de acuerdo con la demanda , y en la sentencia del juez falló declarando improcedente la demanda , por cuanto el demandante no llegó a probar los hechos imputables a la mujer .

Otro ejemplo es el de los cónyuges que en forma conjunta plantean el divorcio, en una decisión más acorde con la realidad vivencial de la pareja .

Los casos en los que las decisiones son consensuales, generalmente tienen éxito, se trate de imputarse mutuamente las faltas a los deberes conyugales, o simplemente, manifestar el deseo de iniciar la demanda que les permita tener otra etapa en su existencia.

Las demandas por causal, generalmente son difíciles de probar , salvo que la parte interesada en demostrar esas trasgresiones legales, cuente , en el momento de iniciar la demanda con pruebas pre establecidas, como exigencia en el proceso civil peruano, que pertenece al sistema formal latino .

Aparte de la formalidad que exige el rigor jurídico peruano , se debe tener presente la realidad socio económica y cultural . Nótese que en el Perú se habla 45 idiomas nativos, además de las lenguas oficiales que son el castellano, el quechua y el aymara .

Nótese que las leyes peruanas se elaboran y publican en castellano, idioma español, por lo que las jóvenes o la población que no es hispano hablante desconocen el vigor de las diferentes leyes, y , con ello, la naturaleza y clasificación de los derechos que protegen a cada persona , a cada ciudadano en el Perú . Quienes desconocen sus derechos civiles y políticos se encuentran en desventaja frente a las opciones que se podría presentar en su vida familiar o ante la nueva legislación que le ofrece nuevas formas de divorcios .

En este caso, debe recordarse que en el Perú tenemos cuatro mil jueces de paz no letrados, y los que ejercen la judicatura en las altas comunidades andinas o en las zonas ribereñas de la selva, no son competentes para resolver estos casos, que se ventilan en los juzgados, con jueces pertenecientes a la carrera judicial, en otras instancias . Esta clarificación es necesaria para considerar la importancia del trabajo sobre la forma de garantizar el cabal ejercicio de derechos, en ambas partes .

Y, algo, tan importante como el ejercicio de los derechos individuales , es, también el ejercicio de los derechos sociales y económicos , ambos íntimamente vinculados a la institución familiar y en un país donde la seguridad social no tiene cobertura general en la población.

Las familias dependen en lo económico del trabajo de los padres, particularmente, del padre de familia, cuyos ingresos están debajo de los salarios de los estandares internacionales .

El Perú , a diferencia de los países bálticos o de la comunidad francesa , no tiene plenitud de empleo , muchos padres de familia o son desempleados o han quedado sin trabajo estable y su futuro económico no es ventajoso .

Es un imperativo reflexionar en el futuro de la familia y en las dificultades en las que viviría la célula básica de la sociedad, si se facilitara el divorcio a los jóvenes, por ejemplo. No es aconsejable tener expectativas facilistas cuando parte de la población vive agudos problemas sociales.

Por eso no fue fácil hablar de divorcio en el Perú . Y es más difícil aceptar que se facilite el divorcio.

Para muchas mujeres e hijos, el divorcio es una solución cuando la paz de la familia se quiebra por padres etílicos o que tienen mal carácter, sin embargo , el aspecto económico influye para que muchas cónyuges prefieran soportar a un marido violento . La necesidad económica es valorada en extremo .

V.-La Novísima Ley 29227 de Separación y ulterior Divorcio.- En la Comisión de Justicia del Congreso de la República se ha aprobado un nuevo Proyecto que faculta a Notarios y Municipios resolver los casos de separación y “divorcios” consensuales, de matrimonios sin hijos y sin patrimonio común, y si tuvieren hijos o patrimonio, deberán presentar las sentencias sobre la tenencia de los niños, y sobre la liquidación de los bienes.

Estos casos si se dan aumentarían los casos de familias ensambladas, es decir, los de familias cuyos progenitores se divorcian pero se vuelven a casar, para rehacer su vida, según declaran.

El primero de los casos se da cuando padres viudos o divorciados vuelven a contraer matrimonio y hay casos en los que sus hijos adolescentes se resisten a incorporarse a esos nuevos hogares. Surgen nuevos problemas psico sociales y económicos .

¿Cuántos hogares re-hechos no armonizan? Pareciera que no se ha pensado en los derechos de los hijos , pese a la riqueza del principio universal que reconoce el interés superior del menor .

En ese marco social, y situados en el Perú, donde el Instituto Nacional de Estadística e Informática ha publicado que el 15.5% de los padres de 15 a 39 años de edad , son convivientes, es decir , que si estudiáramos a los mayores aumentaría dicho porcentaje ¿Es justo pensar en favorecer los divorcios?¿No sería más urgente estudiar cómo fortalecer la Institución Familiar?

Existen programas de matrimonios masivos, responden algunos analistas. Sin embargo no se ha dado un sitial a los incipientes proyectos de las Escuelas de Padres.

No se prepara a los pretendientes para contraer matrimonio civil, para que asuman a cabalidad sus deberes con el otro cónyuge y con sus propios hijos .

En las familias existe conflicto de intereses y no nos detenemos a pensar en el derecho de los niños, salvo los que dictamos el curso de Derecho de Menores. El Código de los Niños y Adolescentes destaca derechos fundamentales emanados de la Constitución.

Cuando se encontraba en pleno debate la propuesta de adicionar una causal denominada “abandono de hecho” para facilitar el divorcio, aclaramos que el Juez es el que califica dicho abandono según nuestro sistema jurídico , y en puridad como garantía de la comunidad familiar .

Hoy debemos repetir que ante casos de separación o divorcio, la majestad del Poder Judicial es la máxima garantía para que se proteja debidamente a la familia a lo ancho y largo del territorio. El Perú tiene 2000 Municipios Distritales, muchos de ellos sin recursos suficientes ni personal idóneo para recibir demandas de ruptura del vínculo matrimonial. Habría el peligro de la injusticia para los más pobres de la población.

Igual que ayer, hoy es la judicatura la llamada a decir el derecho de los cónyuges, de los padres de familia y de los niños que por su naturaleza, necesitan defensa leal de las instituciones públicas.

Siempre he sostenido que facilitar el divorcio significaría agudizar la crisis familiar, favorecer al cónyuge que abandone a su hogar y promover matrimonios irreflexivos, con esa expectativa facilista.

También he afirmado que sufriría el sistema legal formal porque no habría la presencia del funcionario competente. Además, viviríamos en una situación de retroceso en cuanto a la civilización, porque no se respetaría la igualdad de derechos de hombres y mujeres en el matrimonio y en la disolución del mismo , equiparando la nueva causal al viejo repudio de las legislaciones religiosas judía e islámica (4).

Nuestra legislación tenía hasta el 7 de julio de 2001 diez causales de separación y divorcio (art. 333 del Código Civil) y una opción para la demanda consensual o convencional .
Las nuevas causales 11 y 12 no han traído solución a los conflictos familiares. Se dice que el retardo en la administración de justicia impide saber si la Ley 27495 trajo o no innovaciones favorables a la sociedad. Sin embargo hemos señalado algunas contradicciones que generan interrogantes sin respuesta inmediata. Y el Proyecto en debate, no supera esos problemas jurídicos debidamente señalados.
Es verdad que el Código tiene puntos débiles , el Defensor del Pueblo demandó la inconstitucionalidad del art. 337 del Código Civil sobre separación y divorcio porque calificó de discriminatoria la facultad del juez de calificar la educación y costumbres de los cónyuges. El Tribunal Constitucional admitió en parte dicha demanda y el art. 337 queda en vigor sólo para injuria grave, no para maltratos ni conducta deshonrosa .
Están pendientes, sin embargo, las contradicciones mencionadas.

Con la aprobación de la novísima ley, 29227, iniciada en un Proyecto aprobado en la Comisión de Justicia, aumentaran –sin duda- los problemas para las familias de los pobres, de los comuneros y de quienes con dificultad tienen acceso a la justicia.

VI.-Necesidad de Defender a la Familia.- Como célula básica de la sociedad, la familia es digna de protección, particularmente, en estos momentos en los que, los abanderados del divorcio han logrado una victoria temprana afectando la naturaleza de los servicios que la familia presta a la comunidad local y nacional, sin perjuicio del bien que hace a sus propios hijos .

En igual forma que el Señor Defensor del Pueblo, yo creo se debe seguir estudiando el articulado del Código Civil, para analizar debidamente cada causal, y estudiar por qué las demandas -que defienden causas justas, cuando las hay-devienen improcedentes o infundadas .

No es simple agregar causales en base a dificultades en los resultados de la carga procesal. Máxime, si el Código Civil tiene tres libros dedicados a las personas, integrantes de las familias y los menores tienen otro Código , el de los Niños y Adolescentes .

Si pese a argumentos con razón suficiente, se promulgó la Ley N° 27495 con una serie de enmiendas al Proyecto original que nos daban la razón a quienes cuestionamos el proyecto primigenio–, tenemos ahora una ley , la N° 29227 que da competencia a los Municipios y a los señores Notarios en tan difíciles casos que deberían ser juzgados por los jueces de la República.

La majestad del Poder Judicial no debe ser fácilmente desplazado por otros funcionarios.

Se dice que esta tendencia -triunfadora- está siguiendo el camino de la privatización de la institución matrimonial. Pierde fuerza el Derecho Público que custodiaba el matrimonio y sometía su decaimiento y ruptura del vínculo solo a una casuística debidamente probada.

No vaya a ocurrir como en Chile, que con motivo de su reciente ley de divorcio, hay ciudadanos que ignorando la enmienda se casan por la Iglesia, en matrimonio eclesiástico y no dan importancia al matrimonio civil. Recordemos que en el Perú, 400 años tuvimos solo matrimonio eclesiástico y el divorcio era relativo. Cuando se dio la Ley del Divorcio, en 1930, el pueblo continuaba yendo a la Parroquia a contraer matrimonio, pese a que los párrocos advertían que hay dos matrimonios, el civil con validez legal. También hay que reconocer que no todos los Municipios tenían Registros Civiles organizados. Por eso, desde 1936 solamente, se exige la validez del casamiento civil.
En Chile ha ocurrido que la población no está bien informada y a los congresistas les ha parecido necesario penalizar el matrimonio eclesiástico, para obligar a los ciudadanos a que se casen por civil( 5). Todo lo contrario sucede en Brasil donde la Constitución y el Código Civil de 2002 dan validez legal al matrimonio religioso.

Y, en España, el Código Civil siempre ha reconocido validez civil al matrimonio religioso y recientemente el Estado Español ha suscrito convenios con la Comunidad Judía, la Comunidad Musulmana y los Hermanos Protestantes, para reconocer su Derecho a los efectos civiles del matrimonio de dichas religiones.

Más aún recordemos que la Constitución Española proclama que los herederos se casan por civil y por la Iglesia, pero el Príncipe Felipe, al casarse en 2004, con una divorciada por lo civil, fue autorizado por la Jerarquía Católica y por los dirigentes políticos a contraer solo matrimonio religioso con efectos civiles, para que la contrayente figurara como soltera.

En los Estados Unidos también se da validez civil a los matrimonios religiosos.

El caso de Chile parece solitario en el mundo. Pero en nuestra querida patria subsisten las contradicciones señaladas, algunas de orden inconstitucional.

Pareciera que los señores congresistas han olvidado muy pronto los preceptos constitucionales de protección del matrimonio, de la familia y de los niños.


VII.-Propuestas:

1.-Se debe organizar distintas vías de defensa de la familia peruana

2.-Debía difundirse mediante Cartillas el contenido de los derechos de la familia.

3.-Los colegas abogados deberían participar en distintas actividades de defensa de la familia.


VIII.-Conclusiones.-

1.-Urge alertar a los poderes públicos sobre la necesidad de defender a la institución familiar.

2.-Los medios de comunicación masivos deben comprometerse en serias campañas de defensa de la familia, célula básica de la sociedad.
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Notas de Pie de Página:

(1) Ponencia de la autora en el Congreso de la Unión Internacional de Abogados, UIA, celebrado en París, noviembre de 2007
(2) Código Civil Sueco
(3)Ponencia de Carmen Meza Ingar en el 50 Congreso de UIA, Bahía, Brasil, noviembre de 2006
(4)Participación de la Dra. Meza Ingar en el Congreso Internacional de Derecho Romano, en Toledo, España, febrero, 2008
(5)Cajas Silva, Christian: “Celebración de matrimonios religiosos civilmente
ilegales en Chile”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad de Valparaíso, XXX - 2008, Ediciones Universitarias de Valparaíso.

BIBLIOGRAFÍA:

Alzamora Valdez, Mario: “Derechos Humanos”, Lima, 1989

Cajas Silva, Christian: “Celebración de Matrimonios Religiosos, civilmente ilegales en Chile”, en Revista de Derecho, de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXX –2008, Semestre I, Ediciones Universitarias de Valparaíso

Constitución Política del Perú, Lima, Edición Oficial

Cornejo Chávez, Héctor: “Derecho Familiar Peruano”, Lima,

Ley N° 29227

Meza Ingar, Carmen: “Discriminación, mediante el Derecho”, Lima, 1988

Maritain, Jacques: “Defensa de la Persona”, Editorial Paidos

Meza Ingar, Carmen: “Ideas para un Código de Familia” CONCYTEC, Lima, 1990

Meza Ingar, Carmen: “Más allá de la Igualdad”, Amaru Editores, Lima, 1986

Salinas Araneda, Carlos: “La codificacoón del Derecho Canónico de 1917” en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXX –2008, Semestre I, Ediciones Universitarias de Valparaíso

CONFLICTOS EN LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Y SU SOLUCIÓN’

Por. Washington Durán Abarca

Tanto la doctrina constitucional, la Teoría del Estado contemporáneo, como la estructura del Estado se desarrollan con la tautológica teoría del “Estado de Derecho”; basados en los principios de la supremacía del Derecho sobre la voluntad de los hombres, cuanto de los derechos fundamentales y sociales de la persona; de la división de los poderes y del control constitucional.

Las consecuencias de las prácticas del entendido orden liberal social constitucional, que en gran medida constituye la variación o falacia de quienes gobiernan de modo individualista y mercantilista, muestran, sin embargo, la permanencia o continuidad de los conflictos de los grupos políticos, con efectos de la negación de los valorados principios de igualdad, libertad y de la propiedad en las instancias sociales que las sustentan. Las fuerzas políticas exhiben en sus prácticas desgraciadamente graves olvidos a los derechos humanos de los pueblos siempre ignorados, salvo los discursos tan ponderados, pero ineficaces tanto en los textos constitucionales, cuanto en sus prácticas diarias. Son evidentes las permanentes contradicciones entre el esquema teórico del ordenamiento estatal, con las crecientes miserias de las poblaciones mayoritarias de cada sociedad nacional; por el privilegiado sistema económico unilateral de mayor beneficio para las minorías dominantes en detrimento de las mayorías populares, que no logran satisfacer sus aspiraciones, sufriendo con frecuencia en sus elementales necesidades, paralelos a las formas de gobiernos omnímodos; con la falsa democracia por los exclusivos beneficios de las minorías de arriba y, el ostracismo y silencio de los pueblos mayoritarios. En buena cuenta acentuando la falacia casi absoluta del principio: “EL PODER EMANA DEL PUEBLO”, que los gobernantes y demás funcionarios del Estado proclaman en cada elección o actos del poder político aún demagógico.

Sus resultados oscilan invariablemente entre lo deprimente y lo trágico. Sólo algunos datos, entre tantos cuadros de inhumanidad extrema y cada vez en aumento, lejos de disminuir por efectos de la deformada organización ideológica, jurídica y política del Estado y la sociedad contemporánea, en todos los países y continentes. Diariamente quienes no tienen descendencia oficializada o amistad con grupo o grupos pudientes, mueren en edades de juventud y/o adulta cientos de cientos por sus miserias, el hambre y la falta de agua; por insalubridad, falta de trabajo, techo, etc. Fueron los casos de los 200 millones de niños de 6 a 12 años sometidos a trabajos no diferentes en las etapas esclavistas. Los siete grandes del mundo económico de entonces, declararon solo 23 millones de desocupados en sus áreas, con progresivo aumento, según su superioridad democrática. En América Central y Sudamérica, Africa, Asia y otros, los cuadros son desoladores. Tales tragedias en el mundo también contradicen la versión errada que los gobiernos defienden los derechos humanos. A todos esos males se agregan la corrupción generalizada del Estado mundial en consuno con los grupos politizados y las empresas privadas como grupos de gran poder o directos gobernantes. Como fueron los casos en Brasil, Perú, Venezuela, Japón, España o de Italia y otros países con 2000 políticos y empresarios procesados, etc. etc. cuyas excepciones no son de pocos Estados.

Todos estos problemas son consecuencias de las siguientes inconsistencias de la organización estructural del Estado moderno:

A) El principio de la supremacía del Derecho positivo sobre la voluntad del hombre, exhibe insuficiencias para solucionar todos los problemas del Estado y la sociedad nacional, por su carácter eminentemente racional; en permanente conflicto con sus ineficacias y en general con los derechos de considerables poblaciones nativas y/o de minorías, conviviendo aún en condiciones infrahumanas. La situación es más complicada en los países multiculturales y/o multiétnicos, como en la gran mayoría de continentes; problemas que desgraciadamente siguen sin solución precisamente por el elitismo y egoísmo de pequeños grupos dominantes y por la excesiva centralización del poder estatal.

El Derecho positivo se establece como factor dominante y a su vez marginante de los pueblos o etnias nativas mayoritarias en el mundo; cuanto por las minorías privilegiadas con derechos de uso y costumbres diferentes. Los derechos positivo y político constitucionales expresan en la práctica la continuación de las formas del viejo poder absolutista, al extremo con carácter elitista y unilateral; aún sin cambios en muchos países. Las prácticas de los privilegios monárquicos y de nobleza aún coexisten con las prácticas tradicionales egoístas e individualistas o de grupos de las clases política-tradicionales; a ello se agregan las imposiciones del derecho positivo elitista como portador aún en gran dosis de los derechos romano o de reyes y colonial; no obstante la lenta liberalización de algunos pueblos con vida jurídica en permanente inseguridad contemporánea diaria. Son muchas las razones que hacen predominar las tendencias caudillistas, como el régimen individualista del culto a la persona en el presidencialismo, apenas diferenciado del monarquismo, en extremo conservador y prejuicioso; muy poco diferenciado de los actuales reinados o del atenuado premierato. En los sistemas de gobierno personal liberal actualizado, aún funcionan con designios de deidad pero con discursos de falsa “igualdad de derechos”; cuyos patrocinadores los consideran “fuertes”, “necesarios” para resistir a los pueblos que siguen reclamando sus elementales derechos contemporáneos como personas. Fueron y son los casos de las nacionalidades peruanas: Quechuas, Aymaras y Amazónicos en el período de la conquista con la llegada de los españoles a esta parte americana.

Estos y otros axiomas hacen vigente la sentencia del profesor griego Trasímaco, de la época pre romana: “las leyes –decía- son creadas por los hombres o grupos que están en el poder, para fomentar sus propios intereses”. Sentencia aún indiscutida en nuestros regímenes jurídicos, económicos, sociales de gobierno y de democracia moderna aún incipiente; tras la creación de nuestro Estado peruano.

B) Los derechos fundamentales de la persona: de propiedad, libertad e igualdad funcionan en nuestro país como en otros, de modo unilateral, desde la creación de nuestro Estado; al extremo de haber provocado un mayor desarrollo de la materialización de la teoría de la lucha o división de clases sociales; que funcionan a plenitud de modo ininterrumpido, precisamente por la práctica descarada y como fenómeno natural por los grupos políticos dominantes en nuestro país, como también en los demás países del mundo. Políticas estatales por el funcionamiento ininterrumpido con la práctica descarada de la teoría política de la “LUCHA DE CLASES”.

Políticas que originan el cada vez ensanchado de modo diferenciado, manifiesto entre pocos propietarios muy ricos y miles de millones sin propiedad y en extrema pobreza. No otra cosa denuncian también las mujeres de la democrática Suiza, al reclamar, hoy en día, iguales derechos en salario y trabajo o respecto del silencio de los niños brasileños masacrados en las calles de Río de Janeiro, por quienes deben cuidarlos. Políticas oprobiosas que aún son sucesos de cada día en cualquier lugar y en todos los países del mundo.

En el Perú, sólo en 1956 la mujer logró su derecho a votar y, en 1979, los analfabetos. La actual población mayoritaria sufre de miseria extrema en sus dos tercios. Realidades que aún no posibilitan debidamente el ejercicio de los elementales derechos económicos, como forma de concertar los principios fundamentales de la persona.

Años atrás, la clase política universal hacía y aún hace discurrir la teoría de crear más grupos propietarios; negando tal derecho a las mayorías nacionales en cada país. Hoy en día, el discurso varía un tanto. Sólo se habla de inversionistas y de libertad de trabajo, sin estabilidad, no hay más; al extremo que en la reforma constitucional en el Congreso Constituyente Democrático (CCD) fue eliminado casi en absoluto lo vinculado a lo social y a todo otro tipo de propiedad que no sea privada y empresaria; como forma de privilegiar el derecho de propiedad de los pequeños grupos dominantes. Así se estableció una sociedad exclusiva de empresarios y pueblos siervos. Pero a su vez, por contradicción o intención atenuante se repitió el término “economía social de mercado”, en el discutido proyecto constitucional. Sin llegar a precisar los verdaderos alcances de los reales e irrenunciables derechos fundamentales y sociales de la persona común. Pues, gobiernos y su mayoría cecedista (CCD) legislaron y ejecutaron la extrema economía de mercado, paralelo al proyecto constitucional; sistema aquél extremado, que ni siquiera se dan en los países altamente desarrollados, donde asimismo se acentúan las políticas “proteccionistas” para sus productos nacionales, con mayor incidencia en la agricultura.

Los gobernantes y legisladores en la modernidad desarrollan sibilinamente la opinión prejuiciada de Aristóteles, quien sostenía que el esclavo no tiene sentimientos de libertad ni sentido de su razón natural. Esta aprensión sigue siendo el ideario de las fuerzas dominantes y, desgraciadamente, casi de las mayorías de las clases políticas en los países. Hoy se busca adecuar al Estado a los fines de la sociedad y la justicia.

Es interesante anotar que no obstante que el Estado se sustenta en el factor económico, este tema deviene casi tabú en el texto constitucional; pues apenas se lo toca, de modo menguado, al extremo que su administración, generalmente sin límites legales, queda en manos del Jefe del Estado, como si se tratara de un asunto intrascendente, sin mayor atingencia. No otra cosa muestran las medidas privatistas en diferentes Estados encaminados a la economía de mercado. En el Perú, como en cualquier otro país, no faltan quienes patrocinan en sentido que es requerible las privatizaciones, lo que resulta oneroso al Estado o a la sociedad –se supone-, pero, de allí a privatizarlo todo, es otra cosa. Ello ya resulta más allá de lo razonable y contradice el texto constitucional vigente. Aquí, cabe preguntarse, no es pertinente consultar al pueblo para tales medidas tan trascendentes?.

C) Apoyados en el principio de la libertad individual se crearon los partidos políticos, bases para sus alternancias exclusivistas de pequeños grupos políticos en cada país, ya de modo universal, en el ejercicio del poder del Estado. Sistemas que, lejos de democratizar o posibilitar la real igualdad política de las mayorías ciudadanas, que integran las organizaciones de las sociedades de acuerdo a los derechos de los pueblos en cada país, se ha establecido jurídicamente la exclusividad de aquéllos poderosos, en buena cuenta para el manejo exclusivo del poder del Estado. Cuyos efectos han conducido a la actual condición crítica de los pueblos, con considerables masas populares; por la falta de libertad para desbrozar todas las formas de obstáculos que les impiden ejercer sus derechos políticos, económicos y sociales. Esto llega a extremos en los países donde funciona el monopolio o exclusividad de un solo partido político y/o en país bipartidista. Las masas populares son como extranjeros visitantes en sus propias tierras o naciones donde nacieron.

Con la práctica de esa forma privilegiada de partidos políticos o de grupitos politizados en la administración del poder político y económico en cada país o Estado, las poblaciones nacionales mayoritarias se han retrazado, más con la creciente desocupación y miseria; en tanto que los gobernantes se han hecho más ricos y más corruptos; desde luego, cabe la excepción de la duda. Su apoyo es el elitismo, el sojuzgamiento y la ausencia de reales controles por las masas populares respecto del manejo económico y del poder político.

Basado en el aún falso y egoísta sistema representativo en cada nación; con la manifiesta exclusión desgraciada de ese legítimo derecho de las cuatro nacionalidades nativas mayoritarias. Por el impuesto y abusivo principio del “mandato no imperativo”, se organiza la forma de democracia elitista para sólo la nación mestiza de pequeños grupitos privilegiados con la dictadura de la élite del o de las cúpulas partidarias de turno en el poder; sostenido por poderosas empresas económicas que buscan sólo la existencia de la nación mestiza excluyendo en consuno a las nativas: Quechua, Aymara, Amazónica y Afroperuanos; esta última traídos por los conquistadores españoles. Ahora, son también los empresarios que en pro de sus intereses apoyan al partido político de turno en afán de beneficiarse de uno u otro modo con sus vínculos y servicios al poder del Estado y porque son los que directamente también influencian en el manejo del poder estatal, desde luego para sus beneficios. Aquí cabe preguntarse: ¿en qué se sustenta la legitimidad de los representantes? No creemos que los partidos o los pequeños grupos de poder económico sean malos sino que, por sus equivocados y extremados egoísmos, por sus organizaciones internas y su carácter representativo elitista tal como están estructurados, se traducen en pantomima de democracia; porque en la realidad niegan, ignoran, silencian los derechos políticos de los pueblos o masas populares y se oponen a sus intereses. Las mayorías populares están siempre al margen del quehacer democrático y del poder del Estado. Las poblaciones mayoritarias en cada país tienen que soportar el impuesto juego dictatorial de los pequeños grupos políticos o partidos desde el poder del Estado, como supuesta democracia de la “mayoría sobre la minoría”; del siempre grupo o grupos gobernantes, que en el caso del Perú accionan en consuno, silenciando o negando a las naciones nativas u oriundas; mayoritarias lo que hacen insolubles los acuciantes problemas de las sociedades populares nacionales. Por donde vayamos están las pruebas.

D) La denominada división y equilibrio de poderes nunca pudo funcionar en razón a su naturaleza construida con el sólo como supuesto que en el país existe una sóla nación (la mestiza) omitiendo a las demás. Porque en todo Estado hay un solo poder; de lo que se trata es de la imperante e injusta distribución elitista, individualizada exclusivamente por los partidos en las funciones del manejo, control absoluto del único poder del Estado, que todo lo controla con sus propios o exclusivos criterios. Tampoco funcionó ni funciona el mutuo control y equilibrio (checks and balances) de poderes (funciones); porque todo grupo que llega al poder del Estado lo maneja y controla en función de su propio o exclusivo interés y criterio de grupito o personal y/o del minúsculo grupo que lo apoya, al extremo de privatizarlo o hacerlo exclusivo por el tiempo que dura el mandato de gobierno. Además, dado que no siempre es coherente la política e ideología, así como el plan o programa o propósito de los grupos o partidos políticos que se alternan en el gobierno; hecho nunca consultado ni opinado por el o los pueblos; por o con la imposición de no permitir precisar con claridad los alcances y/o las diferencias de autonomía ni de equilibrio de cada función del poder. Si este nuestro aserto fuera erróneo, los países, como el caso del Perú y los demás Estados con similares acciones de exclusión a los pueblos originarios, no estarían en la situación de extremo subdesarrollo, que cada vez acreditan ante la opinión mundial y/o internamente.

En cada régimen, los funcionarios de una rama u otra, reemplazan, se endosan o transfieren mutuamente facultades; ellos mismos nombran a sus órganos de fiscalización, incluido a los jueces, según les convengan, ya por mandato constitucional o de hecho.

La ya histórica e ininterrumpida dictadura de la minoría sobre la mayoría también en las naciones latinoamericanas, como expresión de supuesta democracia, sirve para reforzar la dictadura personal del Presidente de la República con su Consejo de Ministros que el mismo elige; quien, como jefe de Estado acumula prácticamente más de los dos tercios de todo el poder estatal, al imponer sus decisiones personales a sus ministros en Consejo Ejecutivo, a su mayoría parlamentaria, como Jefe del Estado (Presidente) y del partido que impone tanto sus designios del gobierno como los suyos a las mayorías del país. También imponen y colocan a su gente o burocracia sin rangos políticos. Todos los altos funcionarios aplican la dictadura que el alto jefe indica sobre todo el resto del país.

La dictadura es mayor cuando en el poder está sólo la dirigencia de un partido o de la sóla agrupación política; excluyendo a las demás fuerzas políticas, salvo alguno de estas últimas transan o se someten a la política del gobierno de turno. Entonces, cómo puede haber equilibrio entre los llamados poderes, si no lo hay entre los mismos grupos que ejercen el poder? Qué mutuo control se puede dar en esta forma de organización personal y/o monopolio del grupo en el poder?. O sino, ¿porqué o con qué razones se silencia o se niega tradicionalmente aún a las nacionalidades y/o grupos mayoritarios peruanos: Quechuas, Aymaras, Amazónicos y Afroperuanos?; los tres primeros pueblos existentes desde antes del mestizaje o de la creación de nuestro Estado peruano?. Los afroperuanos fueron traídos por los conquistadores españoles de sus antiguos territorios africanos.

PROPUESTAS PARA SOLUCIONAR LA CRISIS DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO Y EL CENTRALISMO

La única forma de romper con el entrampamiento creado por el desequilibrio de las funciones del poder del Estado y su excesivo centralismo, racismo, en particular de la actual estructura y forma de democracia egoísta, excluyente liberal o social-democracia es con: una real y concreta DESCENTRALIZACIÓN DEL PODER POLÍTICO Y ECONÓMICO DEL ESTADO PERUANO; del modo siguiente:

a) Poniendo en práctica real el principio de “el poder emana del pueblo”, mediante la descentralización del poder político y económico del Estado a través de la REGIONALIZACIÓN; corrigiendo sus equívocos y perfeccionando sus rasgos contrarios a los intereses de los pueblos aún negados o silenciados, e independientemente de los criterios políticos de partido o de los intereses de cualquier grupo o clase social. La descentralización no debe hacerse de modo abusivo y, dictatorialmente desde el poder o desde arriba, excluyendo a varias naciones peruanas: quechuas, aymaras, amazónicos y afroperuanos; sino desde abajo o previa consulta a todos los pueblos existentes, antes de normarlo; carácter similar que debe tener también todo derecho o las leyes, decretos, etc.

b) Cumplir adecuadamente con los primeros artículos, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, como del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU; asi como las leyes nacionales. Por esas normas el Perú, como cada uno y todos los demás Estados, se obligaron a conceder la autodeterminación a todos sus pueblos, sin excluir a los que existen e integran cada Estado; con facultades de autonomía política, económica y administrativa de cada y todas las naciones existentes; sin excluir a ninguna; cuidando a su vez la unidad del Estado.

c) Reformar el sistema de la representación, dándole el carácter de mandato imperativo en todas las decisiones. Es decir, que los representantes, Presidente de la República, ministros y todo funcionario (mandatario) que represente por elección o delegación de funciones y que resuelva asuntos o emita normas legales, de una u otra jerarquía o suscriba tratados o contratos de cualquier naturaleza; deberá recibir previamente la opinión de sus mandantes o electores y delegantes. A su vez, deben rendir cuentas de sus actos de función a sus mandantes o electores (pueblos) periódicamente. Sólo así tendrán real legitimidad los gobernantes, legisladores y funcionarios judiciales.

Para los casos no sólo de nuestros legisladores, gobernantes, juristas y politicólogos y de mucha gente que sostienen o creen que sólo lo extranjero es bueno y válido, anotaremos que por ejemplo: en el Estado de los Ángeles de los EE.UU., por disposición municipal, las leyes entran en vigencia sólo a los treinta días de ser aprobadas. En ese lapso, el 10% de ciudadanos pueden rechazarlas; lo que obligaría al municipio a someterla a referéndum o postergarla para su revisión u olvido. En el caso que los ciudadanos oponentes o cuestionadores no alcanzaran ese 10%, la ley deberá comenzar a regir.

La inmunidad parlamentaria del representante funcionará como excepción sólo para el caso de fundamentar el mandato o delegación, dado que en nuestras sociedades no faltan las cacerías de brujas por las fuerzas retrógradas.

d) Combinar la democracia representativa se concreta con la participación del pueblo en democracia directa; además con las decisiones y controles tanto en el poder central, cuanto en lo regional y municipal; mediante los métodos o formas aún romanas: referéndum, plebiscito, iniciativa para la formación de normas y con la moderna revocación de autoridades a todo nivel, sin excepción alguna. Además, ojalá aprendiéramos los ejemplos de la real democracia, que practican los peruanos en el interior de nuestra República a través de las RONDAS CAMPESINAS. Lo que en la actual Constitución ni siquiera se menciona. Prejuicios político-raciales de nuestra clase política en acción.

e) El sistema político de la elección y/o reelección en el Congreso de la República, con el exclusivo privilegio de sólo cinco ciudadanos escogidos o miembros de los partidos políticos con la negación frecuente, descarada a las mayorías ciudadanas con capacidad cultural, educativa frecuentemente superiores y con pre disposición a servir a la sociedad, de modo desinteresado y/o con economías modestas, les son negados lo que significa el privilegio estatal a ciudadanos muchas veces no siempre bien preparados y con sueldos astronómicos, comparados con quienes trabajan no solo en la educación, la salud sino también en otras entidades públicas. Lo que significa que el Estado con manifiesto descaro, privilegia económicamente a miembros del Congreso de partido egoísta o partidos políticos elitistas y castiga con sueldos o haberes extremadamente modestos en las demás dependencias oficializadas en el país.

f) Suprimir definitivamente todo tipo de reelección privilegiada de los partidos políticos en todos los niveles del poder estatal. Forma única de desprejuiciar, educar y superar complejos y vicios políticos, en particular corregir la fuerte tendencia autoritaria de casi todo funcionario congresal. Para contrarrestar la egoísta y tradicional defensa del vicio de la reelección so pretexto falaz de que sólo los miembros de los partidos políticos estarían supuestamente bien calificados con su educación y/o “experiencia” cultural en el poder. Debería adecuarse de modo imperativo la renovación de las instituciones representativas por mitades o tercios y, en el caso de autoridades personales, reducir al mínimo los términos de su ejercicio. Es la única manera de practicar la relativa igualdad ciudadana en esos derechos políticos; modo de corregir los tradicionales privilegios económicos y las reelecciones ya señaladas como costumbres obligatorias.

g) Reducir al mínimo la rereelección y los elevados privilegios con los sueldos de la función ejecutiva (Presidencia) y legislativa (Congreso); sería un modo de suprimir los excesos no sólo en la función pública, sino también en el enriquecimiento económico privilegiado de ciudadanos. Salvo algunos casos en los vínculos contractuales con el exterior en esa materia. Pues no es justo ni razonable, por ser injustificados, los excesos y arbitrariedades en la representación pública del Estado; casos en los que también se administra la hacienda pública según el arbitrio personal de la autoridad.

Fortalecer la representación política de las nacionalidades: mestizos, quechuas, aymaras, amazónicos y afroperuanos y por regiones a nivel nacional. Vale decir con representación plural de todas las nacionalidades del país. Con las respectivas y necesarias especialidades- en lo posible lo más técnico para que se dediquen a la PLANIFICACIÓN integral del país. Legislar en las tareas de la economía, en lo social la salud, la política, la educación, la cultura, la ciencia y la tecnología, etc. Con continuidad y no anárquicamente, como sucede en nuestros días. Con representación también plural de todos los grupos étnicos, políticos, sectores sociales y culturales de cada región del país; no sólo de los partidos políticos; para emitir las leyes requeribles en consenso.

Establecer que todos los acuerdos se hagan por consenso, con prioridades y términos razonables; prefiriéndose los de urgencia. Forma de terminar con las políticas de los gobiernos centralistas, que hacen lo que se les ocurre y siempre contrarios u olvidadizos de las necesidades de los pueblos, generalmente del interior del país. Suprimir el juego abusivo y dictatorial de los desvalances económico-sociales y educativos de las mayorías y minorías y los despotismos sucesivos del Presidente, en función de un partido y del Congreso sobre toda la sociedad. Hacer que cada MUNICIPALIDAD haga el papel de ejecutivo, conforme a los planes o programas previstos para su jurisdicción, con cabildos abiertos, obligatorios y periódicos.

h) Establecer formas de entrelazar unas y otras funciones del gobierno central y de cada Región, a través de los Coordinadores Municipales Regionales de 6 a 8 miembros como órgano vinculante. Estos Coordinadores Municipales Regionales serían producto de la Asamblea de delegados de las municipalidades por Región. Actuarán con especificaciones, límites y ámbitos de funciones precisas y controladas permanentemente por los pueblos; para lo que deberá establecerse la constante publicidad de todo acto público y en particular del manejo económico hasta del último centavo. Deberá prohibirse o reducirse al mínimo los llamados “gastos personales” de “representación” personal u otros de carácter secreto de los más altos funcionarios.

No se trata de organizar una sociedad monocorde, autómata, lo que es imposible por el mismo espíritu humano variable, permanente en el desarrollo productivo del país con todos los sectores y de acuerdo a las necesidades, conforme convenga a los intereses colectivos, sin excepciones.

i) Establecer el período de 20 a 30 años para las prescripciones de los delitos en la función pública.

j) La función judicial deberá adecuarse a la descentralización y que los magistrados sean nominados en concurso público, por entes independientes al poder político del Estado y regional. Los vocales supremos serán elegidos por el Consejo Nacional de la Magistratura y, los vocales superiores, jueces de primera instancia, de paz letrado y de paz y fiscales de la Región serán nombrados por la Asamblea de representantes municipales y en función de los diferentes grupos étnicos o nacionalidades. En cabildos municipales de distritos deberá nombrarse a los jueces y fiscales de paz letrado y de paz distritales. Deberá respetarse la autonomía de la justicia de las Rondas Campesinas donde esté organizada.


REQUISITOS PARA UNA MEJOR DEMOCRACIA Y NUEVA ESTRUCTURA DEL ESTADO.

1) Suscribir entre todas las fuerzas nacionales y/o étnicas, políticas, económicas y sociales un PACTO SOCIAL PARA LA PAZ Y EL DESARROLLO INTEGRAL, respetando las diferencias de todas las identidades étnicas o nacionalidades, sin excepción.

2) ACUERDO por CONSENSO por cada una y todas las fuerzas nacionales: económica, política, social y étnicas: mestizos, quechuas, aymaras, amazónicos y afroperuanos de UN PLAN ECONOMICO SOCIAL GLOBAL Y PLURAL (estatal, privada, comunitaria, cooperativa y otras asociativas), por DIEZ o más años, prorrogables, en competencia y libertad.

Dicho pacto seria inicialmente por diez años, prorrogables en el futuro en convivencias de mutua paz, libertad y competencia pacifica.

Lima, Junio del 2008.